臺灣高等法院刑事判決 93年度上訴字第2965號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 姜明遠律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院92
年度訴字第2522號，中華民國93年9 月3 日第一審判決（起訴案
號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第8027號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
戊○○意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑叁年陸月。扣案之含有微量第二級毒品甲基安非安命成分之藥錠玖拾伍顆（淨重十四．二九公克）均沒收銷燬之。
事 實
一、戊○○係臺北市○○路○ 段43號「ＳＴＯＰ ＰＵＢ」店之 負責人，明知甲基安非他命、Ｋ他命分別經毒品危害防制條 例公告列為第二級毒品、第三級毒品，不得販賣、持有，竟 於不詳時間、地點，向真實姓名年籍不詳、綽號「小胖」之 成年男子，購入第三級毒品Ｋ他命3 包（驗餘淨重分別為19 ．69公克、6 ．65公克、26．3 公克）及第三級毒品Ｋ他命 4 瓶（驗餘淨重分別為0 ．88公克、0 ．78公克、0 ．9 公 克、0 ．76公克），欲供己施用，並置於上址廚房電鍋內， 嗣於不詳時間、地點，竟萌販賣第三級毒品Ｋ他命營利之意 圖而持有前開Ｋ他命。另自不詳時間起，將含有微量第二級 毒品甲基安非安命成分之藥錠105 顆（淨重15．81公克，取 10顆〈1 ．52公克〉鑑驗用罄，餘95顆〈淨重14．29公克〉 ）藏放於右揭電鍋內而持有之。嗣於91年4 月21日凌晨4 時 許，為警持搜索票在上址查獲，並在該處廚房電鍋內查獲右 揭Ｋ他命3 包及4 瓶、及含有微量甲基安非他命成分之藥錠 105 顆，而得悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告戊○○矢口否認有何意圖販賣而持有第三級毒品Ｋ 他命及持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：查獲毒 品是名為「甲○堃」所有，伊不知道「甲○堃」何時將上開 毒品放在伊店內；又警訊及檢察官初訊筆錄、監聽紀錄應無 證據能力云云。經查：
（一）程序方面：
㈠辯護人於原審93年3 月2 日準備程序中主張：被告於91年
年4 月27日在臺北市政府警察局保安警察大隊接受警察詢 問時，曾要求選任辯護人遭拒，當時已開始錄音，且一同 遭查獲帶至警局之友人亦聽聞此語云云。惟經原審勘驗該 次警詢錄音帶結果，被告在接受詢問之始即表示：知道擁 有可保持緘默，無須違背自己意思而為陳述，可以選任辯 護人，還有可以調查有利之證據之權利，並表示無須請親 友或選任辯護人到場等情，有原審勘驗筆錄一件存卷足憑 ，是並無辯護人所指警察拒絕讓被告選任辯護人之情形發 生。辯護人另聲請傳喚證人丁○○到庭證明上情，惟該證 人經原審合法傳喚、拘提均未到庭，業據辯護人於原審93 年8 月18日審判程序中捨棄此項證據方法，自難遽認警察 於訊問被告時有拒絕給予其選任辯護人機會之事實。 ㈡被告迭辯稱：伊在前揭時地接受警察詢問時，有很多警察 圍在伊身旁，並說現在不承認沒有關係，等一下帶伊到後 面房間就會承認，伊覺得很害怕，所以警訊就承認有販賣 毒品等情，警察講這些話時並沒有錄音云云，原審辯護人 亦主張：警察詢問被告時，未全程連續錄音，該次警詢筆 錄應無證據能力云云。惟按刑事訴訟法第100 條之2 準用 同法第100 條之1 規定，司法警察官或司法警察詢問犯罪 嫌疑人時，應全程連續錄音；必要時應全程連續錄影。但 有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。考其立法目的， 在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當 ；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由 意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之陳述 係屬自白，並基於自由意思而非出於不正之方法，且其自 由之陳述與事實相符，縱令對其訊問時未經全程連續錄音 或錄影，致訊問程序稍嫌瑕疵，仍難謂其自白之筆錄，無 證據能力（最高法院92年度臺上字第2411號判決亦同此意 旨）。經原審勘驗被告於91年4 月27日在臺北市政府警察 局保安警察大隊接受訊問時之錄音帶結果，除因錄音帶換 面及被告前往採集尿液而中斷錄音外，另曾三度中斷錄音 ，第一次於警察詢問「你什麼時候開始賣搖頭丸和Ｋ他命 ？大概多久了？」問題後中斷錄音，錄音停止後再錄得警 察詢問「元月初，然後？」、「ＦＭ２」及被告答稱「真 的沒有接到」等語，惟該次錄音中斷前，被告已自承有販 賣搖頭丸、Ｋ他命暨該等毒品之進價、售價等事實，僅係 未錄得被告供述販賣毒品之起、迄時間，並無中斷錄音後 被告始自白販賣搖頭丸和Ｋ他命之情節，自難據以推論被 告在錄音中斷期間曾遭警察恐嚇或刑求，導致其在恢復錄 音後非出於自由意志自白犯罪之情形；又第二次係被告答
稱「（問：幾個人？一票人？現在抓的這幾個人？）沒有 ，他們昨天沒來拿，還有常來店裡的兩個老外」等語後中 斷錄音，復錄得其回答「（問：那意思就是說那些老外來 一下子就離開？）他們來一下子就走了」等語，質之錄音 中斷前後內容，僅在詢問被告來往ＰＵＢ店內之人員，衡 情警察自無在該次錄音中斷期間對被告恐嚇或刑求，以要 求其供承往來ＰＵＢ店內人員之必要；另第三次於被告回 答「（問：你現在正在制作的偵訊筆錄是不是在正常自由 意識之下接受警方偵訊？）是。（你所講的是否實在？） 是」等語後中斷錄音，嗣再錄得被告答稱「（問：你說的 都實在哦？）對。」等語，其在錄音中斷前後對於相同問 題均為一致之供述，該供述應無出於非自由意思而為陳述 之情形。綜上所述，前開警詢筆錄雖未全程連續錄音，惟 尚無法遽此程序瑕疵逕推論被告係出於恐嚇或其他不正方 式而為陳述，是被告及原審辯護人辯稱被告於警詢時之陳 述非出於任意性一節，尚不足採。準此，被告於91年4 月 27日於臺北市政府警察局保安警察大隊接受警察詢問時之 供述，應有證據能力。
㈢原審辯護人復主張：被告於91年4 月27日在臺北市政府警 察局保安警察大隊接受檢察官偵訊時，檢察官未告知得選 任辯護人之權利，且在製作該份偵訊筆錄前，警察將被告 從原來之偵訊室帶至另一個偵訊室時，曾對其恐嚇稱若其 供詞與之前接受警察詢問時所述不同的話，等一下會倒楣 等語，被告進入該偵訊室後，又誤認未穿著法袍之女檢察 官係由女警官假扮，在恐懼之下始違背自己意思而為陳述 ，是該次偵訊時之供述應無證據能力云云。然查檢察官於 91年4 月27 日 在臺北市政府警察局保安大隊訊問被告犯 罪事實前，並未告知被告得選任辯護人權利之事實，固經 原審勘驗當日偵訊錄音帶屬實，有勘驗筆錄一件在卷可稽 ，惟被告前在相同時間、地點接受警察詢問時，已受告知 得選任辯護人之權利，業如前述，則前後二次訊（詢）問 被告之主體固非同一，然被告接受訊（詢）問之時間緊接 、地點相同，且檢察官及警察同屬具偵查權限之司法機關 ，是檢察官訊問時縱未重複告知被告得選任辯護人之權利 ，亦無損於被告防禦權之行使。再者，被告於該時間、地 點接受警察詢問時，並未遭恐嚇或其他不正方式訊問等情 ，業如前述，而檢察官於訊問被告犯罪事實前，已先告知 「現在檢察官對你訊問」等語，有原審勘驗筆錄一件存卷 可查，被告應無誤認檢察官為女警官之可能，且交由女警 官冒用檢察官名義對被告訊問，又有何特別意義？自難認
定被告係因恐懼警察對之刑求而在檢察官訊問時自白之情 形。綜上，被告於右揭時地接受檢察官訊問時之供述，應 有證據能力。
㈣內政部警政署外事警察官隊對被告使用之0000000000號行 動電話門號進行監聽，監錄其於90年12月18日晚間10時46 分與0000000000號行動電話使用者之通話內容（以下簡稱 ：監聽譯文①），係該隊警官於偵辦案外人黃孝文、李旭 昇等人偽造信用卡集團一案時，認被告使用之右揭行動電 話門號與該案犯罪嫌疑人聯繫頻繁，有實施通訊監察之必 要而向臺灣板橋地方法院檢察署聲請核發通訊監察書（該 署91年12月3 日板檢森昃監字第000164號通訊監察書，案 由「詐欺（刑法第340 條）」，以下簡稱：通訊監察書Ａ ）獲准後，合法實施監聽錄得之通話內容，業經原審調取 該署90年度他字第3167號偵查卷核閱卷附偵查報告、通聯 紀錄及通訊監察書屬實，與通訊保障及監察法第5 條第1 項所定得核發通訊監察書之要件相符，被告及辯護人對右 揭通話內容之證據能力亦無異議，則該次通話內容之譯文 應具證據能力，合先敘明。
㈤至辯護人主張：內政部警政署外事警官隊依檢察官核發之 通訊監察書Ａ對被告使用之行動電話實施監聽後，已證明 被告與該偽造信用卡案件無關，惟在實施通訊監察過程中 另發現被告涉犯違反毒品危害防制條例罪嫌，檢察官卻未 另分案針對被告該部分犯嫌進行偵查，並審核有無實施通 訊監察之必要，逕列「詐欺（刑法第340 條）」為案由而 核發通訊監察書，繼續對被告使用之右揭行動電話實施監 聽，因而錄得被告自91年3 月23日晚間7 時59分17秒起至 同日晚間8 時2 分8 秒止與02─00000000號市內電話使用 者之通話內容（下稱監聽譯文②）以及自同日晚間9 時28 分5 秒起至同分59秒止與0000000000號行動電話使用者之 通話內容（下稱監聽譯文③），應非合法實施通訊監察所 獲之證據，均無證據能力云云。惟按除法律另有規定外， 實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據， 其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均 衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。一般而言， 違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、 方法而有差異，法官於個案權衡人權保障及公共利益之均 衡維護時，應斟酌⑴違背法定程序之情節，⑵違背法定程 序時之主觀意圖，⑶侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及 輕重，⑷犯罪所生之危險或實害，⑸禁止使用證據對於預 防將來違法取得證據之效果，⑹偵審人員如依法定程序有
無發現該證據之必然性及⑺證據取得之違法對被告訴訟上 防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之 標準。查內政部警政署外事警官隊依檢察官核發之通訊監 察書Ａ實施監聽後，提報偵查報告予承辦檢察官，其中就 偽造信用卡部分，並未提及實施通訊監察結果發現被告涉 案之情形，惟另敘及監聽過程中發現被告（綽號「睡魔」 ）涉有施用、販賣毒品之犯罪事實，因而聲請繼續監聽被 告使用之行動電話，檢察官據以列載案由為「詐欺（刑法 第340 條）」之91年3 月1 日91年板檢森昃聲監字第0000 38號通訊監察書（通訊監察書Ｂ），期間自91年3 月4 日 上午10時起至同年3 月15日上午10時止等情，有通訊監察 書、通訊監察聲請書及後續偵查報告等附卷足憑（見該署 91年度聲監字第38號訴訟卷宗），則外事警官隊聲請對被 告繼續實施監聽之目的係為追查其涉犯施用毒品及販賣毒 品等罪嫌，惟檢察官准予對被告使用之行動電話繼續實施 通訊監察之案由僅列「詐欺」一項，且未敘明被告通訊內 容有何與詐欺案有關之相當理由，則其核發通訊監察書Ｂ 指揮外事警官隊在右揭時間對被告使用之行動電話進行監 聽，無論其目的係偵查被告涉犯販賣毒品或詐欺之罪嫌， 均與通訊保障及監察法所訂得發通訊監察書之要件及方式 未盡相符；然而，被告涉犯違反毒品危害防制條例第4 條 第2 項、第3 項等罪嫌，均屬最輕本刑3 年以上有期徒刑 之重罪，販賣毒品之行為更嚴重戕害國民健康並影響社會 秩序，質諸外事警官隊實施通訊監察結果，錄得被告（以 下簡稱：Ｂ）自91年3 月23日晚間7 時59分17秒起至同日 晚間8 時2 分8 秒止與02─00000000號市內電話使用者（ 以下簡稱：Ａ）通話，內容略為「Ｂ：我問你喔，你那邊 有沒有人要『ＦＭ２』的？Ａ：有啊．．．我賣六十啊！ ．．」等語，復錄得被告自同日晚間9 時28分5 秒起至 同分59秒止與0000000000號行動電話使用者（以下簡稱： Ｃ）通話，內容略為「Ｃ：你問到了沒？Ｂ：問到什麼？ Ｃ：『Ｅ』（音譯）呀！Ｂ：還沒。Ｃ：大概價錢？Ｂ： 兩百吧！兩百到兩百五吧！Ｃ：那如果我哥要賺的話呢？ Ｂ：這個沒辦法算的啦！Ｃ：是喔！Ｂ：對呀！Ｃ：這麼 高喔！Ｂ：對呀！我現在自己沒有進的關係呀！Ｃ：是呦 ！Ｂ：嗯。Ｃ：好吧！那我問看看好了！Ｂ：因為我自己 東西沒有進來，我自己東西進來了就可以。Ｃ：好，那我 再問我哥好了」等語，皆為疑似交易毒品之內容，均係認 定被告犯罪事實之重要證據，況外事警官隊向檢察官聲請 繼續實施通訊監察時，已敘明對被告繼續監聽之理由（施
用、販賣毒品），主觀上並無惡意規避法定程序獲取證據 之意圖，是檢察官核發通訊監察書Ｂ上案由欄未列「毒品 危害防制條例」一項應係疏漏所致，故本院衡諸右述違背 法定程序之情節、主觀意圖、犯罪所生危害諸節，審酌人 權保障及公共利益之均衡維護，認外事警官隊依據通訊監 察書Ｂ實施監聽錄得之通話內容譯文應具證據能力。（二）實體部分：
㈠臺北市政府警察局保安警察大隊於91年4 月27日，持搜察 票前往「ＳＴＯＰ ＰＵＢ」店實施搜索，在該址廚房電 鍋內扣得白色粉末各3 包、4 瓶及粉紅色不明藥丸189 顆 ，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，白色粉末物體 均檢出含有第三級毒品Ｋ他命成分，另粉紅色藥錠105 顆 （取10顆鑑驗用磬）均檢出含有微量第二級毒品甲基安非 他命成分，此有搜索扣押筆錄、現場蒐證照片及該局91年 9 月1 日刑鑑字第0910112267號鑑驗通知書一紙在存可按 。
㈡被告雖辯稱右揭毒品均係甲○堃置放於伊店內云云，惟被 告係「ＳＴＯＰ ＰＵＢ」店之唯一負責人，業據其自承 無訛，其對店內各處空間應具實質管領權限，且衡情廚房 並非一般消費者得自由出入之場所，應屬ＰＵＢ店負責人 或店內員工始得進出之非公共空間，雖證人丙○○於本院 審理時證稱：在店內飲酒時客人可隨意進出廚房取用飲料 等語（見本院卷第85頁），惟僅可證明客人可進入廚房特 定位置取用飲料或其他食品而已；且如前揭處所任何人均 可隨意進出，該「甲○堃」者豈會將價值不扉之毒品任意 置於眾人得出入之場所？再據被告於偵查中供稱：一罐裝 有約1 公克第三級毒品Ｋ他命之價格約8 百元至1 千元不 等價格等情明確，核算扣案第三級毒品Ｋ他命價格合計約 4 萬5 千元至5 萬5 千元之間，價值非微，另扣案含有第 二級毒品甲基安非他命之藥錠亦非少量，衡諸常情，豈有 第三人將之暫寄於他人管領之店內而不知會該店負責人之 理？此皆與常情有違。再被告又辯稱案發當日該「甲○堃 」者有回到店內去取其藏放之扣案毒品云云，並請求訊問 證人乙○○（原名王宇薇）、丙○○等人，姑不論被告於 警訊時並未供稱上開毒品係甲○堃所有，且於原審準備程 序時僅聲請傳喚不詳姓名年籍綽號「阿德」之男子證明上 情（見原審卷第40頁），從未請求傳訊證人乙○○、丙○ ○，迄本院審理時始請求訊問上開證人，其等證詞是否可 採，已非無疑。而該名為「甲○堃」者，因毒品危害防制 條例案件，經臺灣臺北地方法院檢察署通緝，迄今仍未緝
獲等情，有本院被告全國前科紀錄表一紙在卷可憑，自無 從傳喚其到案說明；另證人乙○○經本院多次傳拘，亦始 終均未到庭；而證人丙○○於本院審理時僅證稱：案發當 天，在警員搜索完畢後，伊未立即離開現場，但在現場有 聽到有人叫另一名男子為「大頭」，而該綽號「大頭」之 人有在詢問警察到那裡搜索？搜索什麼？等語。是依證人 所言，該綽號「大頭」之人只是在詢問有關警察搜索情形 ，根本未提及扣案之毒品為其所有。再經提示「甲○堃」 照片予證人丙○○辨識時，其亦無法確定該綽號「大頭」 之人是否為「甲○堃」（均見本院卷第83頁），是亦無法 證明該綽號「大頭」之人即為「甲○堃」，自不能據為有 利於被告之認定。再徵之被告自承有施用第三級毒品Ｋ他 命之習慣，並經原審以九十一年度毒聲字第一四一二號裁 定送勒戒處所觀察、勒戒在案，有上開刑事裁定影本一紙 在卷可查，是被告辯稱前開第三級毒品Ｋ他命及第二級毒 品甲基安非他命非其所有一節，不足採信。
㈢又依被告於91年4 月27日在臺北市政府警察局保安警察大 隊警訊時供稱：Ｋ他命一罐進價8 百元，賣出約1 千元等 語（見原審卷第70頁之勘驗筆錄）；另於同日接受檢察官 偵訊時自承：Ｋ他命原來買來係自己用，嗣朋友問伊有無 毒品，伊說有，並下去賣給朋友；又Ｋ他命買進與賣出之 價錢大概可賺1 、2 百塊等語（見原審卷第79頁、第80 頁之勘驗筆錄），雖無法證明被告係為販賣而販入第三級 毒品Ｋ他命或將毒品販賣予他人之犯行（詳如後述），惟 以被告前開自白及扣案之毒品數量非微等情以觀，足以證 明被告確於不詳時地有將第三級毒品Ｋ他命販賣予他人以 賺取差價牟利之「意圖」甚明。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告所辯均屬畏罪卸責之詞， 不足採信，被告犯行洵堪認定，依法應予論罪科刑。二、查被告行為後，毒品危害防制條例業於92年7 月9 日修正公 布全文36條條文，並自公布後6 個月即93年1 月9 日開始施 行；修正前毒品危害防制條例就意圖販賣而持有第三級毒品 罪及單純持有第二級毒品罪，分別規定於該條例第5 條第3 項及第11條第2 項，其法定刑各為「3 年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金」、「2 年以下有期 徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金」，而修正後之毒品危 害防制條例，亦在相同條項規定處罰各該犯罪，其法定刑並 無變更，惟於修正後同條例第11條增訂第4 項規定：「持有 毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院 定之」。行政院因而於93年1 月7 日訂定「轉讓持有毒品加
重其刑之數量標準」，其中第2 條第2 項規定第二級毒品淨 重10公克以上者，加重其刑至2 分之1 。查本件被告持有含 有微量第二級毒品甲基安非安命成分之藥錠105 顆，淨重15 ．81公克（甲基安非他命與其他藥物成分無法析離），是關 於被告持有第二級毒品部分，比較新舊法，以舊法之規定較 有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書之規定，應適用修正 前毒品危害防制條例論處；至被告意圖販賣而持有第三級毒 品部分，依刑法第2 條第1 項前段規定，即應適用裁判時之 法律即修正後毒品危害防制條例。是核被告所為，係犯修正 後毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級 毒品罪及修正前同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。 按所謂事實同一，乃指刑罰權所以發生之原因事實，係屬同 一者而言；因之同一犯罪事實，僅行為之程度不同或實施該 行為之過程先後有別，諸如犯罪之完成於通常情形下，須經 過各種不同階段，而各階段之犯罪行為，又均為法律規定應 予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴 訟法上，仍不失其為同一性之犯罪事實，其一部事實經起訴 者，依審判不可分之原則，其起訴之效力自應及於全部，悉 屬應予審判之範圍。而販賣毒品前均有持有行為，販賣行為 與持有行為，乃實質上一罪關係，販賣行為吸收販賣前之持 有行為，持有（一部）行為既已起訴，效力自及於販賣（全 部）行為（最高法院87年度臺上字第4461號判決亦同此意旨 ）。是公訴人雖起訴被告販賣第二級毒品罪嫌，惟被告持有 第二級毒品甲基安非他命之犯行，既為起訴效力所及，本院 自得加以審判，此部分起訴法條應予變更。又公訴意旨雖認 被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品 罪嫌云云，惟查：（一）臺灣板橋地方法院檢察署檢察官依 據前述對被告實施通訊監察結果，認被告涉販賣毒品罪嫌重 大，始向原審法院聲請核發搜索票，交由內政部警政署外事 警官隊偕同臺北市政府警察局保安警察大隊前往「ＳＴＯＰ ＰＵＢ」店內執行搜索等情，業經原審核閱該院91年度聲 搜字第1022號號刑事卷屬實，並非警方接獲有關該處正在進 行毒品交易之線報而前往該店實施臨檢，亦未在該店內查獲 任何毒品交易之情事。（二）再者，公訴人雖舉出監聽譯文 三則據以證明被告販賣第三級毒品Ｋ他命之事實，惟質之監 聽譯文①中，被告（以下簡稱：Ｂ）與0000000000號行動電 話使用者（以下簡稱：Ａ）通訊內容略為「Ａ：你明天可不 可以幫我調？Ｂ：可以。Ａ：明天再打給你是不是明天晚上 ，你幫我問一下，一定要一個單位」等語，並未言明或暗示 渠等交易標的，而監聽譯文②中，被告與02─000000 00 號
市內電話使用者之通話內容均係有關交易「ＦＭ２」之事項 ，另被告於原審93年5 月17日準備程序中自承其與00000000 00號行動電話使用者通話時（監聽譯文③），係在討論關於 搖頭丸之事項等語，且解讀該譯文內容，亦不足以認定被告 係在販賣第三級毒品，是公訴人所舉監聽譯文內容尚不足以 證明被告曾與第三人討論交易第三級毒品Ｋ他命及嗣確有依 約販售等事實。（三）又被告於警訊及檢察官在臺北市政府 警察局保安警察大隊訊問時雖坦承有將第三級毒品販賣予友 人賺取差價云云，惟並無任何人出面指證曾向被告購買過第 三級毒品Ｋ他命等情，且據公訴人所提之監聽譯文及扣案毒 品均尚不足以佐證被告確有販賣第三級毒品Ｋ他命之事實， 僅能證明被告有販賣之「意圖」而已，已如前述。（四）又 被告曾於檢察官初訊時供稱：都是自己在施用，後來身上有 多的毒品，才給朋友等語，且其有施用第三級毒品Ｋ他命之 習慣等情，亦如前述，是被告辯稱伊購買第三級毒品Ｋ他命 係為供己施用一節，尚非不可採信。此外，復查無其他積極 證據足認被告購入第三級毒品Ｋ他命即有販賣之意圖或購入 後復有販出之事實，是起訴法條尚有未洽，惟公訴人起訴犯 罪事實已敘及被告持有第三級毒品Ｋ他命之基本事實，核與 販賣第三級毒品Ｋ他命之基本事實相同，爰依法變更起訴法 條。再被告一持有行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應 依刑法第55條前段規定論以較重之意圖販賣而持有第三級毒 品罪。
三、公訴意旨另以：
（一）被告基於意圖營利之概括犯意，自90年初起，利用在舞廳 玩樂之機會，向不詳姓名之人綽號「小胖」之男子以每顆 250 元至270 元不等代價買受第二級毒品ＭＤＭＡ（俗稱 搖頭丸），以門號0000000000號行動電話與有意洽購毒品 者聯繫，談妥交易數量、金額後，以每顆3 百元之代價， 在「ＳＴＯＰ ＰＵＢ」店，販賣數量不詳之第二級毒品 ＭＤＭＡ及安非他命予真實姓名年籍不詳之友人，因認被 告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪嫌（起訴書雖僅論及被告販賣第二級毒品安非他命之法 條，惟經公訴人於原審93年7 月9 日審理程序中補充起訴 法條包括被告販賣第二級毒品ＭＤＭＡ部分）等語。（二）按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事 實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能 證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自
不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又所謂證據，係 指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據 須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料。再認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據，最高法院30年度上字第816 號、40 年度臺上字第86號及69年度臺上字第4913號判例亦同此意 旨。
（三）公訴人認被告涉販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警 詢及偵訊時之自白（91年4 月27日）、內政部警政署外事 警官隊通訊監察譯文及同署刑事警察局鑑驗通知書等，資 為其論據。惟訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品犯行 ，辯稱：伊沒有販賣毒品，查扣之搖頭丸及藥丸均不是伊 的，ＭＤＭＡ每顆300 元是伊買進的價錢，如果伊有販賣 不會賣跟進價一樣之價錢等語。經查：
㈠臺北市政府警察局保安警察大隊於91年4 月27日，持原審 法院核發之搜察票前往「ＳＴＯＰ ＰＵＢ」店實施搜索 ，在閣樓茶几上腰包內扣得藥丸2 ．5 顆，經送內政部警 政署刑事警察局鑑驗結果，分別檢出含有第二級毒品ＭＤ ＭＡ、ＭＤＡ等成分，此有搜索扣押筆錄、現場蒐證照片 及該局91年9 月1 日刑鑑字第0910112267號鑑驗通知書一 紙在卷可證。而警察前往該址執行搜索時，被告正在店內 二樓（即閣樓）做臉，另有林建名、王宇薇、丁○○等人 在該閣樓內，業據在場證人林建名於警詢時供述明確，質 諸該處在場之人眾多，非屬被告私人使用之空間，且上開 毒品僅置於茶几桌上，非如前開Ｋ他命特意藏放於廚房電 鍋內，又前開腰包並無足資辨別確屬被告所有之特徵，自 無法逕認定該腰包內查獲之藥丸2 ．5 顆確係被告所有。 ㈡至被告雖於檢察官初訊時自承：賣那搖頭丸可賺30元至50 元不等之差價云云；然質諸公訴人所舉監聽譯文①、②， 被告與相對人談話內容均未明示或暗示任何關於販賣ＭＤ ＭＡ、ＭＤＡ等情節，而被告雖坦承其與0000000000號行 動電話使用者通話時（監聽譯文③），係在討論關於搖頭 丸之事項等語，惟觀之前述渠等通話內容，並無被告談及 被告欲販賣ＭＤＭＡ、ＭＤＡ予他人之事項，且亦無任何 人出面指認有向被告購買過前揭毒品，是尚難據以推論被 告確有販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之意圖及事實，自無法逕 以之佐證被告自白之真實性。
㈢又被告自始未自白其販賣第二級毒品甲基安非他命之事實 ，而前述監聽譯文亦無關於被告販賣第二級毒品甲基安非
他命之內容，公訴人泛指被告販賣第二級毒品甲基安非他 命予不特定之人，並未指明購買毒品者之真正身分、年籍 以及販賣之數量、價格等具體事實，自難僅憑被告持有第 二級毒品甲基安非他命之事實，逕推論其有販賣或意圖販 賣而持有該等毒品之犯行。
（四）綜上所述，依公訴人所舉之證據方法尚無法證明被告有販 賣或意圖販賣而持有第二級毒品ＭＤＭＡ、甲基安非他命 等行為，而使本院達於確信被告有販賣第二級毒品之犯行 ，惟此部分與前揭論罪科刑部分有實質上一罪之關係，爰 不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）關於被告持有 第二級毒品甲基安非他命部分，被告行為後，毒品危害防制 條例第11條業已修正，比較新舊法，以修正前之毒品危害防 制條例第11條第2 項較有利於被告。原判決比較新舊法後， 認為應適用刑法第2 條第1 項前段之規定，適用修正後之同 條第11條第2 項之規定論處，自有未洽。（二）依毒品危害 防制條例第18條第1 項段規定，得予以宣告沒收銷燬之毒品 ，以查獲之第一、二級毒品為限，至查獲之第三級毒品，依 同條項中段之規定，僅得行政上予以沒入銷燬。原判決竟將 查獲之第三級毒品予以沒收銷燬之，亦有未合。被告上訴意 旨，仍執前詞，否認犯罪，固無理由，惟原判決既有前揭可 議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告意圖販 賣毒品，嚴重戕害國民健害並影響社會秩序，侵害社會法益 甚大，暨其前科素行、犯罪之動機、手段、持有毒品數量及 犯罪後仍飾詞圖卸，態度不佳等一切情狀，仍量處如主文第 二項所示之刑，以資懲儆。
五、至扣案之含有微量第二級毒品甲基安非安命成分之藥錠105 顆（淨重15．81公克，取10顆〈1 ．52公克〉鑑驗用罄，餘 95顆〈淨重14．29公克〉），不問屬於犯人與否，均應依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段規定將驗餘之95顆諭知沒 收銷燬之。至扣案之第三級毒品Ｋ他命3 包（驗餘淨重分別 為19．69公克、6 ．65公克、26．3 公克）、第三級毒品Ｋ 他命4 瓶（驗餘淨重分別為0 ．88公克、0 ．78公克、0 ． 9 公克、0 ．76公克），依前開說明，僅得宣告沒入銷燬， 惟其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權 限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，亦併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，修正前毒品危害防制條例第11條第2 項、修正後毒品危害防制條例第5 條第3 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第2 條第1 項前段、但書、第55條，判決如
主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 1 月 18 日 刑事第四庭 審判長法 官 許增男 法 官 黃鴻昌 法 官 謝靜恒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 魏淑娟
中 華 民 國 94 年 1 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第11條第2 項
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
修正後毒品危害防制條例第5 條第3 項
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。