臺灣高等法院刑事判決 93年度上訴字第1422號
上 訴 人 台灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
樓（另案在臺灣桃園龍潭女子監獄執行中）
選任辯護人 林宇文 律師
被 告 乙○○
（另案在臺灣臺北監獄執行中）
義務辯護人 游文華 律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院92年度訴字第476 號，中華民國93年2 月23日第一審判決（起
訴案號：臺灣士林地方法院檢察署91年度偵字第9037號、第1154
7 號、92年度偵字第2392號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第一級毒品部分撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案之第一級毒品海洛因拾參小包（驗餘淨重合計參點柒參公克）、貳小包及壹小瓶（驗餘淨重合計參點玖壹公克）均沒收銷燬，扣案之販賣毒品所得新台幣貳萬玖仟元，電子秤壹台、塑膠勺壹支及分裝袋伍個均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第一項第一款 所規定之第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利，先於不詳時 、地向不詳人士，販入第一級毒品海洛因後，於民國九十一 年九月八日晚間八時二十分，在其位於臺北縣淡水鎮番仔田 二十九號「欣埔山莊」汽車旅館一一二號室之租住處，以新 台幣（下同）二萬九千元之價格販賣第一級毒品海洛因十三 小包（驗餘淨重合計三‧七三公克，純度七．六九％）予李 坤信（按業經原審以持有第一級毒品罪判決處有期徒刑陸月 ，如易科罰金以參佰元折算壹日確定）。因台北縣政府警察 局淡水分局員警據報上揭處所有毒品交易情事，旋於當日晚 間八時三十分許到達現場，適李坤信甫購得毒品步出上開一 一二號室，為警盤查，員警因認有人在內犯罪且情況急迫， 即進入旅館內搜索，入內即見甲○○刻以枕頭掩蓋皮包，而 自皮包內扣得尚未販出之第一級毒品海洛因二小包及瓶裝一 小瓶（驗餘淨重合計三‧九一公克，純度七．五％）、販賣 毒品用之塑膠勺一支及分裝袋五個，並自一望可見之檯燈桌 上查扣販賣毒品用之電子秤一個，及現金三萬三千四百元（ 起訴書誤載為三萬四千四百元，其中二萬九千元係販賣與李
坤信之所得，其餘部分與本案犯罪無關），員警復因盤查之 需，要求李坤信出示證件，李坤信乃交付甫自甲○○購得之 上揭海洛因十三包，因而查獲上情。
二、案經臺北縣政府警察局、臺北縣政府警察局淡水分局、臺北 市政府警察局松山分局報請暨臺灣士林地方法院檢察署檢察 官自動檢舉偵查起訴。
理 由
甲、撤銷原判決關於甲○○販賣第一級毒品改判部分：一、本院查：
（一）右揭事實，有被告甲○○於上揭時、地，持有尚未販賣出 而經警扣案之毒品海洛因二包、一小瓶、及其使用之工具 電子秤一台、塑膠勺一支及分裝袋五個、販賣所得現金二 萬九千元可證。而扣案之白粉二小包及一小瓶送驗結果， 成分均為第一級第六項毒品海洛因，驗餘淨重合計三‧九 一公克（純度七．五％）有法務部調查局九十一年十月十 四日調科壹字第０四０００三一０二號鑑定通知書一紙附 卷可稽（見九十一年度核退字第八六五號卷第一五頁）。（二）同案被告李坤信於上揭時日，在被告甲○○租賃之欣埔山 莊一一二號室內，因所著上衣口袋裝有毒品海洛因十三小 包為警查扣之事實，為被告李坤信、甲○○所是認，且為 證人即承辦員警溫德明於原審審理中結證在卷，而經警自 被告李坤信身上扣案之上揭十三小包白粉經送驗結果，成 分為第一級第六項毒品海洛因，驗餘淨重合計三‧七三公 克，亦有法務部調查局九十一年十月十四日調科壹字第０ 四０００三一０三號鑑定通知書一紙附卷可稽（見九十一 年度毒偵字第一二八二號卷第二七頁）。
（三）至關於同案被告李坤信持有毒品之原因，被告李坤信歷次 之陳述，雖有「甲○○販賣」說、「甲○○缺錢將毒品放 在口袋」說、「甲○○因有人敲門就把毒品塞到我身上」 說、「甲○○怕施用過量要我代為保管以控制用量」說、 「從甲○○處拿錯（煙盒）」等說法之不同；而被告甲○ ○亦有「毒品不知何來」、「我怕施用過量就交給李坤信 保管」說法之不同，惟被告二人對於「被告李坤信身上查 獲之上揭毒品乃自被告甲○○取得」乙節，則均自白一致 ，承此，本案首應審究者，乃被告李坤信自被告甲○○處 取得毒品海洛因之原因究竟為何？
（四）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，須顯有不 可信之情況者，始不得為證據；其於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，先 前之陳述，則須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事
實存否所必要者，始得為證據，此觀之九十二年九月一日 施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項、之一第二項及 之二之規定即明。又此所稱「被告以外之人」，包括共同 被告、共犯在內（最高法院九十三年度台上字第一三八四 號判決參照）。
（五）共同被告李坤信於原審審理中經詰問證稱：伊不知道被告 甲○○將海洛因裝在香煙盒內，伊自己的煙盒與被告甲○ ○（裝有毒品海洛因）的煙盒都放在桌上，因為拿錯煙盒 ，才被員警自身上查扣毒品等語（見原審九十二年十二月 十五日審理筆錄第三頁、第二五至二七頁）。然查： ⑴共同被告李坤信於原審證稱之情節不惟與其先前歷次之陳 述矛盾，與被告甲○○先前供述亦不相符。被告李坤信於 查獲當日之警訊中證稱：「毒品是向甲○○以二萬九千元 購買」（見九十一年度偵字第一一五四七號偵查卷第二三 頁），經移送檢察官訊問時仍稱毒品是甲○○給的，僅改 口稱：「她（指甲○○）說她缺錢，尚未講是否要販賣時 ，警察就到現場」（見九十一年度核退字第八六四號卷第 二五頁反面、第二六頁），然其證述之意旨仍未否認被告 甲○○販賣毒品之事實。嗣於九十二年一月二十四日及九 十二年二月十二日之檢察官偵訊時中稱：「因有人敲門， 甲○○就把毒品塞到我身上來」、「甲○○說缺錢，我要 出去時，她就把毒品塞在口袋」（見九十一年度偵字第一 一五四七號偵查卷第五一、五七頁），雖然有避重就輕， 未稱「販賣」乙情，然仍明確指稱毒品是被告甲○○有意 識地交付，亦從未言及「保管」說或「拿錯」說。而被告 甲○○初始則均否認知悉被告李坤信持有毒品，嗣於案發 後七個月之九十二年四月九日偵訊時始供稱：「毒品是怕 施用過量而交付李坤信保管」（見九十一年度偵字第一一 五四七號偵查卷第七三頁）；共同被告李坤信於同日（即 九十二年四月九日）偵訊中配合甲○○說詞，改口稱：「 是幫甲○○保管、幫她控制用量」（見九十一年度偵字第 一一五四七號偵查卷第七四頁）。按共同被告李坤信此時 改口之情節，已與之前供述迥異，且與被告甲○○翻異之 時機巧合相同，顯然係經過長久時日之提訊相互勾串附合 。被告李坤信於原審審理之前從未有「拿錯煙盒」之情節 ，然被告李坤信於原審經檢察官詰問，其證詞與先前警訊 、偵訊不一致時，卻語焉不詳，無從說明原委（見原審九 十二年十二月十五日審理筆錄，第三十、三一頁），對其 「拿錯」之說，顯難採信。再者，若被告李坤信果係「拿 錯煙盒」而持有，則此等事實，同屬有利於被告甲○○及
李坤信之事實，則被告李坤信何以於警訊、偵查中皆未主 張，反而於案發經過一年多之後始於原審提出此種說法； 而且此情被告甲○○亦未於查獲之初即提出抗辯，此節實 屬有悖於經驗法則。是共同被告李坤信於原審翻異之詞， 難予採信。
⑵被告甲○○自九十二年四月九日偵訊之後，迄原審審理中 雖迭次辯稱：「交付李坤信代為保管以控制用量」；然被 告甲○○自稱：被告乙○○被抓後自己購買毒品海洛因的 習慣，是「一次買半錢，約一‧九公克，一星期買一次」 （見九十一年度偵字第一一五四七號偵查卷第九三頁、原 審九十二年十二月十五日審理筆錄第四一頁），則被告甲 ○○此次同時持有（經警分別自被告甲○○處及自李坤信 處查獲）之毒品海洛因，驗餘淨重合計達七‧六四公克， 已與被告甲○○自己所述之購買習慣不同。再者，被告甲 ○○果若欲控制用量，則自己一次購買少量即可，何須違 反過去習慣，購買較多之分量，再將此價值昂貴之毒品委 託共同被告李坤信代為保管？甚者，共同被告李坤信本身 亦有施用毒品之惡習（被告李坤信雖辯稱僅施用安非他命 ，並未施用海洛因，然被告李坤信嗣因施用毒品海洛因之 犯行，經警查獲且經原審以九十二年毒聲字第三一九號裁 定送觀察、勒戒，亦有原審刑事裁定及被告李坤信之本院 被告全國前案紀錄表在卷可按），共同被告李坤信與被告 甲○○非至信之友人，則被告甲○○交付市價上萬元之毒 品委託保管，顯然違反經驗法則。
⑶再徵諸被告李坤信於原審審理中另證稱當天到被告甲○○ 租住處是去送便當，然對於送便當乙事，李坤信稱「已幫 甲○○買了半個月的便當」（見原審九十二年十二月十五 日審理筆錄，第二四頁，以下逕載頁數），然被告甲○○ 則稱「只有一星期而已」云云（見第三六頁）；至買便當 甲○○有無給過便當錢，李坤信稱：「無」（見第二二頁 ），甲○○則稱：「每次都有給」云云（見第三七頁）； 又李坤信於原審證稱：「不知道甲○○男友是何人」（見 第三四頁）；然先前於偵查中卻稱：「因我和何的男友是 朋友，所以去送便當」云云（見九十一年度核退字第八六 四號偵查卷第五頁反面），二人所供已多所齟齬。而對於 當天在欣埔山莊一一二號室內被告甲○○有無向被告李坤 信提及控制毒品用量乙事，被告李坤信稱：「有」，被告 甲○○則稱：「沒有」云云（見第四三頁），所述亦有不 符。又當天被告李坤信進入一一二號室房內時，有無在房 內見到現金乙情，被告甲○○稱：「沒有，錢放在皮包內
，李坤信沒有看見，警察進入翻查後，李坤信才知道有錢 」（見第四四、四五頁），此核與證人即承辦警員溫德明 於原審所證：入內搜索時，在床頭檯燈處有被告甲○○的 皮包，內有現金之情相符（見第十三頁）；被告李坤信則 稱：「床上有放現金，稍微一點點散開，錢沒有包裝」云 云（見第三三頁）。按現金是放在皮包內或在床上，乃不 同之事實，徵諸人之記憶運作過程，若未見到「現金置放 床上」此一積極事實，斷無積極產生此虛幻之記憶內容， 且被告甲○○單一女子住在汽車旅館，焉有於被告李坤信 前來時，特意將錢財露白散放於床上，被告李坤信之證詞 殊難採信，而被告李坤信若非因購買毒品而有交付二萬九 千元現金之事實，何須於原審詰問時刻意供述「現場有現 金」之事實？。又被告甲○○、李坤信雖於原審均稱甲○ ○將置有十三包毒品海洛因的煙盒置於桌上，被告李坤信 誤拿云云。然稽之十三包之海洛因市價不菲，被告甲○○ 當天若意在託付李坤信保管，焉有可能把裝毒品之煙盒揭 露在桌上明顯之處，且又不明白告知李坤信煙盒內有毒品 ，任由刻在抽煙的李坤信拿錯煙盒？詳酌被告二人所辯情 節，在在悖於經驗法則，均無以採信。
（六）關於搜索程序，及警訊筆錄之證據能力： ⑴按有明顯事實足信有人在內犯罪而情形急迫者，司法警察 雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所，刑事訴訟法第 一百三十一條第一項第三款定有明文。被告甲○○之選任 辯護人於原審另辯稱本次員警之搜索不合法，因此搜索扣 押之毒品及其他證物不得作為本案之證據云云。查，證人 即本案承辦警員溫德明於原審證稱：「因員警吳盛德接到 檢舉電話稱『欣埔山莊』汽車旅館一一二號室有多人在吸 食毒品並有女通緝犯在裡面，要我們趕快過去，我們到現 場，剛好李坤信自該旅館一一二室剛關門出來，並已走出 房間，我們就向他表明是警察，並盤問他裡面是否有一女 的，他答稱是，但沒有講出名字，我也沒有問，我就請李 坤信敲門，甲○○就來開門，我們就進入房間：：：當時 甲○○就拿枕頭蓋住床上黑色皮包，甲○○（經警要求） 打開皮包，內是毒品：：：床頭檯燈處放有電子磅秤及皮 包，一眼可見，皮包裡面是現金」等語。至於自被告李坤 信身上搜出十三包毒品之過程，則為「進到一一二室屋內 後，因要盤查其身分，我們請李坤信拿出證件，李坤信有 無拿出證件我忘了，但李坤信從上衣口袋取香煙盒，我要 他打開香煙盒，裡面就是毒品」等語。徵諸證人溫德明所 證，所獲檢舉內容既係該處「有多人吸毒並有女通緝犯」
，而多人吸毒之處所衡情亦為毒品交易所在，員警溫德明 等到達現場後，復有人甫自屋內出來，並稱室內有一女， 現場之實況亦與檢舉內容相符，該事實亦足以令人相信有 人在一一二號室內犯罪，情況亦達急迫，員警進入屋內之 搜索，核與前揭規定相符，其取證並未有違背法定程序。 此外，證人溫德明證稱「被告李坤信係經員警盤查要求出 示證件，而主動交出身上之（裝有毒品）香煙盒」乙情， 亦為被告李坤信所是認（見原審九十二年十二月十五日審 理筆錄，第二十頁）。準此，扣案之十三包毒品既係被告 李坤信主動交付員警，自未有違法搜索之情事，是員警之 扣押程序自屬合法，綜上，本案扣押之毒品、現金、電子 秤、塑膠勺及分裝袋自得作為本案之證物，附此說明。 ⑵再證人即共同被告李坤信於警訊之陳述，雖屬審判外之言 詞陳述，然經調查結果，證人李坤信於原審審判中之陳述 無足採信；反之，其警訊之陳述則與其他事證相符，具有 較可信之特別情況，業如前述，核與刑事訴訟法第一百五 十九條之二所定之要件相符，依前述最高法院判決之說明 得為證據，具有證據能力，亦得採為判決之基礎，亦予敘 明。
（七）綜上，依調查證據結果，被告甲○○及李坤信於原審所辯 情節，核與事實不符；而被告甲○○當天既有交付上揭毒 品予李坤信之事實，其原因既非「保管」，復非「拿錯」 ，經調查結果，應係被告李坤信於警訊初訊所供「被告甲 ○○以二萬九千元販賣毒品」之情，符合事實，而可採信 。復有扣案之現金二萬九千元佐證；被告李坤信警訊所證 購買毒品之對價事實（扣案現金，超過二萬九千元部分， 核與本案無涉），及被告甲○○所有供販賣毒品用之電子 秤一台、販賣毒品分裝用之塑膠勺一個及分裝袋五個扣案 可資佐證，事證明確。被告甲○○販賣毒品之犯罪事實， 應堪認定。又按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品 罪，所著重者為被告在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒 品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被 告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物 證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院六十七 年度台上字二五○○號、六十九年度台上字第一六七五號 判例參照）。又一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府 一向查禁森嚴，且科以重罰不容寬貸，衡諸常情，倘非有 利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而， 舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之 關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣
出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高 法院八十七年度台上字第三一六四號判決參照）。本件被 告甲○○雖矢口否認販賣第一級毒品海洛因，致未能查得 其販入價額多寡，惟考量社會大眾均知買賣海洛因係非法 交易之客觀社會環境，並參酌被告甲○○與李坤信間復非 至親，一次販予海洛因量達十三小包，價錢達二萬九千元 之多之事實，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高 度風險之理。此外，並無證據足資證明被告甲○○「非」 基於圖利之本意，依據前開積極證據及經驗法則綜合研判 ，揆諸前揭判例（決）意旨，自不得因無法查悉被告甲○ ○販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思， 阻卻販賣犯行之追訴，本件被告甲○○意圖營利而販入毒 品伺機販賣，應認具有營利之意圖。本件事證已經明確， 被告甲○○犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告甲○○販賣毒品海洛因，所為係犯毒品危害防制條例第 四條第一項之販賣第一級毒品罪（按毒品危害防制條例雖於 九十三年一月九日修正公布施行，惟同條例第四條第一項之 規定並未修正，不生法律變更）。又其持有海洛因之低度行 為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又按刑事審判旨在 實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符 合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第 五十七條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列 十款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院以裁量權，如 認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」（刑法第五十 九條），以求個案裁判之妥當性（參見最高法院九十年度台 上字第四六三六號裁判意旨）。茲被告所犯販賣第一級毒品 罪，依毒品危害防制條例第四條第一項規定為死刑、無期徒 刑之罪，然觀諸前揭法務部調查局鑑定通知書可知，上開第 一級毒品海洛因成分，雖其中已交付李坤信之十三小包驗餘 淨重合計三‧七三公克，純度七．六九％；另被告甲○○自 己持有尚未賣出之二小包及瓶裝一小瓶驗餘淨重合計三‧九 一公克，純度七．五％；但該毒品數量既不多，純度亦不高 ，衡情對買入該毒品若予施用身體健康之損傷應較吸食毒品 純度高者輕微，且李坤信甫購買即被查獲，對社會所生之損 害亦因而減損，是以被告甲○○行為之情狀，本院認宣告法 定最低度刑猶嫌過苛而可憫恕，爰依刑法第五十九條減輕其 刑。
三、原審就被告甲○○販賣第一級毒品部分據以論罪科刑，固非 無見。惟如前所述，被告所販毒品數量不多，純度不高，犯 罪所生危害較輕，原審猶判處被告無期徒刑，並褫奪公權終
身，揆諸前揭罰刑相當原則，其裁量尚有失衡，難謂允洽。 且被告甲○○販賣毒品所得二萬九千元既已扣案，且犯罪所 得既為現鈔新台幣，其沒收自不生追徵其價額之問題，原審 判決主文及理由，對於上訴人犯罪所得二萬九千元，諭知為 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之部分，亦難謂適法 。。被告甲○○上訴意旨，否認犯罪，固無理由，惟原判決 關於被告被告甲○○販賣第一級毒品部分既有如上可議之處 ，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○ 販賣毒品危害國民健康，毒品為當今之社會問題，被告甲○ ○僅為圖得不法利益販賣毒品，對社會具有危害，及其犯罪 後猶飾詞圖卸否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二 項所示之刑。扣案之毒品海洛英十三小包（驗餘淨重合計三 ‧七三公克，純度七．六九％）、二小包及瓶裝一小瓶（驗 餘淨重計三‧九一公克，純度七．五％），為違禁物，應依 毒品危害防制條例第十八條第一項之規定沒收銷燬之。被告 甲○○販賣毒品海洛因予李坤信所得之二萬九千元，乃因犯 第四條之罪所得之財物，應依毒品危防制條例第十九條一項 沒收之。至扣案現金超過二萬九千元部分（
本件扣案現金有三萬三千四百元），則不能證明與本案有何 關連，不諭知沒收之宣告。另扣案之電子秤一台、塑膠勺一 支及分裝袋五個，係被告甲○○所有之物，業據被告甲○○ 供承在卷，被告甲○○用以供販賣毒品犯罪，爰依刑法第三 十八條第一項第二款之規定沒收之。
乙、檢察官上訴駁回部分：
一、公訴意旨另以：
（一）被告乙○○與甲○○均明知海洛因、安非他命係政府列管 之第一級、第二級毒品，不得非法販賣，共同基於販賣牟 利之概括犯意聯絡（被告甲○○則係基於與前揭有罪部分 之概括犯意），先由被告乙○○於九十一年七月初，在臺 北縣五股鄉○○○○道附近，向姓名年籍不詳綽號「阿仁 」之成年男子購買數量不詳之海洛因、安非他命，欲轉賣 不特定人獲利，嗣二人即自九十一年七月間起至九十一年 八月間止，在臺北縣市等地不詳之汽車旅館內，以每一小 包新台幣（下同）三千元價格，連續販賣第一級毒品海洛 因給蔡益隆施用三次。嗣於九十一年八月二十四日十三時 許，經警在臺北縣淡水鎮番仔田二十九號欣埔山莊汽車旅 館一一三號室查獲，並扣得第一級毒品海洛因一小罐、第 二級毒品安非他命四包及分裝袋二十個。
（二）又被告甲○○經警查獲後，迄九十二年二月二十八日止， 復基於上揭販賣毒品之概括犯意，連續多次販賣毒品（除
前揭論罪科刑之事實外），期間並於九十一年十月一日起 ，承租臺北縣汐止市○○○路○段九十三號十八樓之一之 房屋，並利用此租屋處所作為毒品販賣之地點。嗣於九十 二年二月二十八日十七時十五分許在上開租屋處門口，適 有曾竣瑋（由檢察官另行處理）欲進入上開租屋處之際， 為警方當場查獲，並在曾竣瑋身上扣得如附表所示編號二 至十所示之第一級毒品海洛因六小包、第二級毒品安非他 命三小包後；警方再於被告甲○○之住處，扣得如附表編 號十一至十四所示之毒品，及其他編號十五至十九販賣工 具。
（三）因認被告乙○○、甲○○此部分，涉有連續販賣第一級毒 品及連續販賣第二級毒品犯嫌。
二、被告乙○○部分：
（一）公訴人認被告乙○○涉犯販賣第一級毒品及第二級毒品犯 嫌，無非係以證人蔡益隆之警訊、扣案之毒品海洛因、安 非他命及分裝袋為其論據。
（二）訊據被告乙○○否認涉有何販賣第一級毒品及笫二級毒品 之犯行；辯稱：扣案之毒品安非他命是伊當天剛買來，要 自己施用的，扣案之毒品海洛因則僅有一小罐，是自己施 用剩下的，伊從來沒有販賣過毒品給蔡益隆等語。（三）經查：
⑴證人蔡益隆雖於警訊時供稱：「我向乙○○購買約二至三 次海洛因，每次購買二至三千元不等，交易方式為他打電 話給我約定地點，我再過去向他購買，交易地點大都在其 投宿之汽車旅館」等語（見九十一年度第九０三七號偵查 卷第三五、三六頁），惟其嗣後於檢察官偵查時則翻異前 詞改稱：「（是否向乙○○、甲○○買毒品？）我有和乙 ○○一起去買過毒品一次」、「（你帶同警察去找你購買 毒品之上游乙○○，並查獲毒品，意見？）當初我沒有帶 警察去。線索是我提供的沒錯，只是我沒陪同警察一起去 」等語（見九十一年度第九０三七號偵查卷第二一八頁） ；原審審理時亦證稱：「（當日有無與員警到淡水欣埔山 莊汽車旅館外面？）沒有」、「（在九十一年八月二十四 日之前，你所施用之毒品何來？）向淡水我的朋友綽號『 阿狗』買的，我向來都是向他買，從未向其他人買過」、 「（到五股交流道購買毒品情形？）因當時我買不到毒品 ，所以就與乙○○到五股交流道向乙○○的朋友買」、「 （當時與乙○○集資多少購買毒品？）我與乙○○各出資 五千元」、「（當時與乙○○去買毒品是何種毒品？）海 洛因」等語（見原審九十三年二月二日審判筆錄），則證
人蔡益隆就有無向被告乙○○購買海洛因一節，證言前後 不一，已難令人遽信。
⑵查刑事訴訟法第一百五十六條第2項規定：被告之自白不 得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據， 以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告自白之 虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制， 明定須藉補強證據以擔保其真實性。又利用共同被告之共 犯或非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，為 認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其 犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告 而為虛偽供述之危險，自亦不得以其自白或不利於己之陳 述作為被告有罪判決之唯一證據，仍應調查其他補強證據 ，以察其是否與事實相符，並非絕對可由法院自由判斷該 共犯之自白之證明力，況犯毒品危害防制條例第4 條第1 項至第3 項、第5 條第1 項至第三項、第6 條第1 項至第 3 項、第7 條第1 項至第3 項、第8 條第1 項至第3 項、 第10條或第11條第1 、2 項之罪，供出毒品來源，因而破 獲者，得減輕其刑，同條例第17條定有明文，則施用毒品 之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕 其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤 應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不 利被告之認定（最高法院九十一年度台上字第六０八五號 判決參照）。
⑶本件證人蔡益隆施用第一級毒品犯行，亦於九十一年八月 二十四日該日經警查獲並移送偵查，此有本院被告全國前 案紀錄表可稽，蔡益隆為施用毒品之人之事實，亦堪認定 ，其證詞與自身有利害關係，其於警訊時不利於被告乙○ ○之供述，為擔保其陳述之真實性，自應有足以令人確信 其陳述為真實之證據，始可採為認定之依據。
⑷經查，本件查獲之經過，係由警員持搜索票搜索證人蔡益 隆位於台北縣淡水鎮○○路○段五十號住處，搜索結果， 並未查獲任何可為證據之物。嗣因證人蔡益隆供出被告乙 ○○之處所，員警再至上揭欣埔山莊搜索之情，有搜索扣 押筆錄附卷足憑，並經證人蔡益隆與本案承辦警員王秋鵬 於原審證稱在卷。綜此，證人蔡益隆既未經警搜索出毒品 或其他犯罪之證物，現場亦未經發現進行毒品交易，則證 人蔡益隆何以於警局急欲指證被告乙○○販賣毒品之犯行 ，觀此脈絡，證人蔡益隆警訊陳述之動機，令人啟疑，證 人蔡益隆警訊陳述之真實性，即無從遽信。
⑸共同被告甲○○雖曾稱：「有在電話中聽到乙○○說要賣
給對方，也有看到電話接完就把毒品放在身上」云云，惟 嗣後共同被告甲○○已翻異其詞，供詞是否屬實，已難遽 信，共同被告甲○○從乙○○與人交談之電話中，即斷定 乙○○有販賣之行為，亦屬於傳聞證據，難逕認被告乙○ ○涉有販賣毒品海洛因之犯行。再者，被告乙○○為警查 獲時雖持有毒品海洛因一小瓶（淨重０‧四七公克）。然 被告乙○○查獲時所採尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應， 而被告乙○○施用第一級毒品犯行，並經原審以九十一年 度訴字第一四七號判決有罪確定，有判決書、本院被告全 國前案紀錄表附卷可考，足徵被告乙○○辯稱有施用毒品 海洛因習慣乙節屬實。徵以上開查扣之海洛因數量甚微， 且係放置於被告乙○○所有之保濟丸瓶內，則被告乙○○ 辯以係供自己施用而持有，尚堪採信，亦無從以被告乙○ ○持有海洛因，資為被告販賣毒品之論據。
⑹又公訴人另依被告乙○○持有扣案之安非他命四包（合計 淨重一０四‧０二公克）及分裝袋二十個，及援引最高法 院二十五年非字第一二三號判例見解為據，認被告乙○○ 涉犯販賣第二級毒品安非他命犯嫌。本案查無被告乙○○ 具體販賣第二級安非他命之價格、對象，此先予敘明。又 被告乙○○於上揭時、地為警查扣安非他命四包（合計淨 重一０四‧０二公克），經送驗結果成分為毒品安非他命 ，有內政部警政署刑事警察局九十一年十月廿二日000 0000000號鑑驗通知書在卷足憑（見九十一年度偵 字第九０三七號卷第九四頁）。復按關於販賣毒品罪之成 立，販入及賣出之行為，雖不必二者兼備，有一於此，其 犯罪即告完成，惟該販入或賣出之行為，必須以營利為目 的而為之，始與販賣毒品之要件相符，此為最高法院向來 之見解（參見最高法院八十七年度台覆字第六十四號判例 、六十八年台上字第六○六號判例）。本案被告乙○○固 有販入上揭毒品安非他命四包之事實，惟應審究者，乃被 告乙○○買入上揭毒品安非他命之意圖為何，是否以營利 為目的？本案經調查結果，查無任何證據可證明被告乙○ ○係以營利目的買入扣案之安非他命；再者，被告乙○○ 持有之安非他命數量固啟人疑竇，惟被告乙○○前有多次 施用毒品安非他命之前科，此有本院被告全國前案紀錄表 附卷可稽，顯見被告乙○○施用毒品安非他命已然成癮， 是以，其或因降低成本，或為避免數次購買毒品為警循線 查獲風險，故而一次購買數量較多之毒品，均屬可能，要 難遽以被告乙○○持有第二級毒品安非他命之事實，即逕 認其於販入之初即有販賣營利之意圖。再者，分裝袋之用
途，並非僅有販賣一途，尚不足認係供被告乙○○販賣毒 品之用。
⑺綜上所述，公訴人所舉之證據不足以證明被告乙○○確有 販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行。此 外，復查無其他積極證據足認被告乙○○確有公訴人起訴 書所指犯行，不能證明被告乙○○犯罪。
（四）原判決以不能證明被告乙○○確有販賣第一級毒品海洛因 、第二級毒品安非他命之犯罪，而為無罪之諭知，並無不 合。檢察官上訴意旨仍執前詞，認依蔡益隆、甲○○警訊 之證詞，已足認定被告乙○○有罪，而指摘原判決此部分 不當，本院已說明該二人警訊證詞，其後已翻異，且綜合 其他論據，仍不足證明被告乙○○犯罪；檢察官之上訴， 為無理由，應予駁回。
三、被告甲○○部分：
（一）被告甲○○被訴販賣第一級毒品於蔡益隆、曾竣偉部分： 公訴人認被告甲○○涉犯上揭販賣毒品犯行，除以證人蔡 益隆之警訊、扣案之毒品海洛因一小瓶為證據外，並以附 表所示之證物為起訴論據。
㈠訊據被告甲○○否認此部份販賣毒品之犯行，辯稱：九十 一年八月二十四日扣案之毒品是乙○○的，是乙○○自己 施用的，伊不認識蔡益隆，未有販賣毒品海洛因予蔡益隆 ，至九十二年二月二十八日查獲該次，曾竣偉持有的毒品 與伊無關，伊自己持有的海洛因一小瓶是自己施用的，並 未販賣毒品予他人等語。
㈡經查：
⑴公訴人所舉之證據不能證明被告乙○○有販賣毒品海洛 因予蔡益隆之事實，業據說明如前。而證人蔡益隆歷來 於警訊、偵查及原審審理中從未證稱有自被告甲○○處 買受毒品；於原審審理中並稱：「見過甲○○，但不認 識她」，是從證人蔡益隆之證詞已不能證明被告甲○○ 有何販賣第一級毒品海洛因之事實。至於九十一年八月 二十四日扣案之毒品海洛因一小瓶，被告甲○○、乙○ ○均供稱是乙○○所有，亦查無其他證據證明扣案之毒 品海洛因一小瓶係被告甲○○所有，是本件之證據均無 從證明被告甲○○有販賣毒品海洛因予蔡益隆之犯罪事 實。至於被告甲○○與乙○○雖均供承為同居男女朋友 ，惟自難僅憑此等事實而得以推測上揭販賣毒品之犯罪 事實。
⑵又被告甲○○雖復於九十二年二月二十八日在上揭汐止 處所經警查獲，並經警分別自被告甲○○及曾竣瑋處扣
押如附表所示之證物，然同案查獲之曾竣瑋持有如附表 編號一所示之海洛因磚壓合模具、編號二至四所示之毒 品安非他命，及編號五至十所示之毒品海洛因等物，均 為另被告曾竣瑋所有，並無任何證據顯示與被告甲○○ 有何關連，更無證據證明「被告甲○○販賣毒品」之事 實，公訴人於原審亦當庭表示不援引此部分作為認定被 告甲○○販賣毒品犯罪之證據。
⑶至於如附表編號十二至十四所示之毒品大麻（第二級毒 品）、搖頭丸及Ｋ他命（第三級毒品），核與本案無關 ，無從認定上揭起訴販賣之犯罪事實（至於被告甲○○ 是否涉犯「持有」上揭毒品犯嫌，因未據檢察官起訴， 亦不在審理範圍，併予敘明）。另外，如附表編號十六 至十九所示之針筒、塑膠杓管、吸食器、電子秤及分裝 袋，持有之原因概有各種可能，亦難單憑被告甲○○持 有上揭器具即推定被告甲○○有販賣毒品之事。 ⑷綜上，查無積極事證足認被告甲○○此部分販賣第一級 毒品之犯行。惟公訴人既認此部分與被告甲○○上揭論 罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪 之諭知。
（二）被告甲○○被訴販賣第二級毒品部分：起訴意旨所舉證之