臺灣高等法院刑事判決 93年度上訴字第1000號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 訴 人
即 被 告 庚○○
共 同
選任辯護人 陳麗玢律師
林思銘律師
上 訴 人
即 被 告 何注駿原名甲○○
樓之十六
通訊地：新
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣板橋地方法院92年度訴字第
1596號、中華民國92年9 月23日，及92年度訴緝字第175 號中華
民國93年3月4日第一審判決，（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢
察署91年度偵字第11960號、92年度偵字第5281號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○、庚○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，各處有期徒刑壹年陸月，庚○○緩刑肆年。何注駿共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、乙○○與庚○○為夫妻關係，乙○○於民國九十年八月間， 申請成立設於臺北縣板橋市○○路○段二一九號三樓之「愛 仕得利國際實業股份有限公司」（下稱：愛仕得利公司，於 九十年九月五日始核准設立登記），公司主要營業項目為營 養諮詢顧問業、電子資訊供應服務業，何注駿
，九十三年四月六日更名）則係設於臺北市○○○路○段一 二一巷十八之一號二樓「華陀內功有限公司」（下稱：華陀 公司）之負責人，公司主要營業項目為國民個人衛生保健常 識之資訊提供業務等。乙○○、庚○○、何注駿均為從事業 務之人，三人竟共同意圖為自己不法所有為常業之犯意聯絡 ，明知依公平交易法之規定，多層次傳銷，其參加人如取得 佣金、獎金或其他經濟利益，主要是基於介紹他人加入，而 非基於所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之， 且未經在中央主管機關經濟部為設立登記，不得以公司名義 經營業務，三人仍於九十年八月間，以尚未核准設立登記之 愛仕得利公司名義，架設ＳＤＴ全球生活網（網址為WWW.SD
TQF.COM）， 華陀公司則擔任資訊供應商，對外偽稱該網站 有網路購物、衛星電腦、遠距教學、特約商店等營業內容， 而先以華陀公司名義，招募一百名創始會員，復於同年九月 間，以愛仕得利公司名義（愛仕得利公司於同年十月十五日 間，向行政院公平交易委員會申請核備，但未獲核准），對 外招募會員，並制訂制度為「以金字塔方式排列層級（代） ，利用三的倍增方式排列，每單位新台幣（下同）六千三百 元，參加會員不限單位數，每月繳交管理費一千元，然僅能 瀏覽網站首頁，並無網路購物等實際交易行為，並提供高額 獎金，勸誘不特定人士參與投資，每月推薦下手加入會員， 即可領取紅利獎金，獎金計有（一）業務發展回饋獎金：加 入每單位六千三百元，可回饋五十一倍、（二）對等配對回 饋獎金：即推薦人可領取被推薦人之業務發展回饋獎金二分 之一、（三）基金消費獎金：會員所繳之月租費，第一代至 第六代每單位三十元、（四）貢獻獎金：即推薦十單位可領 取公司業績之百分之二點五。」，故該多層次傳銷制度主要 之收入來源，乃在於招募會員收取會費，而非基於其所對外 宣稱之從事網路購物、衛星電腦、遠距教學、特約商店之推 廣業務，期間並由庚○○在「愛仕得利公司」擔任會計工作 ，協助乙○○、何注駿處理愛仕得利公司會員入會之資料， 並收取會員加入資金。會員所繳交之每單位六千三百元，渠 等均明知實際上並無「資訊服務費」、「電腦週邊」等交易 ，竟推由何注駿以華陀公司名義開立發票，而將該不實交易 項目登載於其業務上作成之華陀公司名義發票上，每單位何 注駿可分得三百元，並持以行使向財政部台北市國稅局申報 營業稅，足以生損害於稅務機關對於營業稅稽徵與管理之正 確性。乙○○等人為取得投資人信任，先向臺灣臺北地方法 院辦理資金控管公證，再以華陀公司名義於大安商業銀行江 翠分行開立專款帳戶，帳號：000000000000） ，與會員約定所收取之資金，將保留百分之六十作為專款專 用獎金，使丁○○、戊○○、丙○○、己○○等人陷於錯誤 ，估計招募會員約有三千三百餘單位，詐得款項約二千餘萬 元（確實數額不詳），其等三人並以此為常業。迨同年十二 月間，乙○○、何注駿、庚○○即避不見面，使得多數投資 者未領取任何紅利及獎金，始知受騙，丁○○等會員發現有 異，遂向公平交易委員會檢舉後始查獲上情。
二、案經丁○○、戊○○、丙○○、己○○訴請及公平交易委員 會、法務部調查局臺北縣調查站移請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑證據和理由：
（一）被告乙○○於法院固供承有上述違反公司法及公平交易法 之事實，惟其與庚○○則均矢口否認有何常業詐欺犯行， 被告乙○○辯稱：伊實為被告何注駿之業務員，公訴人所 指之傳銷制度乃被告何注駿華陀公司之制度，伊僅係負責 ＳＤＴ之銷售商，被告何注駿為該網站資訊之提供人，伊 銷售網站時，皆明白告知告訴人等需付費使用該網站功能 並擔任直銷商業務負責介紹他人加入，因此可獲取佣金， 此情為告訴人等所明知，告訴人等購買每一單位，即獲得 該單位所取得利用該網站機能之權，非伊施用詐術所致， 愛仕得利公司未營運只是籌備中，告訴人等均知道此情形 ，他們清楚之後，是否要加入是他們自由意願，伊沒有詐 欺他們云云。被告庚○○則辯稱：伊並非華陀公司會計， 僅偶至華陀公司幫忙收錢及開發票，對於華陀公司從事何 種業務均不知情，且未對外銷售ＳＤＴ網站業務，係伊先 生乙○○在華陀公司負責業務，伊會過去幫忙作文書工作 ，沒有參與本案云云。被告何注駿則坦承係華陀公司之負 責人，確曾向臺灣臺北地方法院辦理資金控管公證，再以 華陀公司名義於大安商業銀行江翠分行開立專款帳戶（帳 號：000000000000），及愛仕得利公司確有 借用華陀公司名義開立發票、每單位伊只收設定費三百元 之事實，惟矢口否認有何違反公司法、公平交易法及常業 詐欺之犯行，辯稱：愛仕得利公司之籌組，純係乙○○、 庚○○所為，伊並未參與，而伊所經營的華陀公司是愛仕 得利公司之供應商，僅負責提供架設網路服務，並未從事 招募會員，且該會員都是愛仕得利公司的會員，會員繳交 之會費，伊未得分文，以華陀公司名義開立之發票、每單 位伊只收設定費三百元，被告乙○○、庚○○是否以華陀 公司之名義招搖行騙，伊並不知情，伊只是資訊供應商而 已云云。
（二）經查：被告乙○○所經營之愛仕得利公司，係於九十年九 月五日始核准設立登記，該公司主要營業項目為營養諮詢 顧問業、電子資訊供應服務業，而被告何注駿所經營之華 陀公司其主要營業項目則為國民個人衛生保健常識之資訊 提供業務等情，有公司基本資料查詢各一份附於偵查卷可 稽。
（三）愛仕得利公司固曾於九十年十月十五日，向行政院公平交 易委員會申請核備經營多層次傳銷，但未獲核准，惟被告 三人仍於九十年八月間，以尚未核准設立登記之愛仕得利 公司名義，架設ＳＤＴ全球生活網（網址為WWW.SDTQF.CO
M）， 華陀公司則擔任資訊供應商，對外偽稱該網站有網 路購物、衛星電腦、遠距教學、特約商店等營業內容，而 先以華陀公司名義，招募一百名創始會員，復於同年九月 間某日（確實日期不詳），以愛仕得利公司名義（愛仕得 利公司於同年十月十五日間，向行政院公平交易委員會申 請核備，但未獲核准），對外招募會員，並制訂制度為「 以金字塔方式排列層級（代），利用三的倍增方式排列， 每單位六千三百元，參加會員不限單位數，每月繳交管理 費一千元，然僅能瀏覽網站首頁，並無網路購物等實際交 易行為，並提供高額獎金，勸誘不特定人士參與投資，每 月推薦下手加入會員，即可領取紅利獎金，獎金計有：⑴ 業務發展回饋獎金：加入每單位六千三百元，可回饋五十 一倍，⑵對等配對回饋獎金：即推薦人可領取被推薦人之 業務發展回饋獎金二分之一，⑶基金消費獎金：會員所繳 之月租費，第一代至代六代每單位三十元，⑷貢獻獎金： 即推薦十單位可領取公司業績之百分之二點五。」，故該 多層次傳銷制度主要之收入來源，乃在於招募會員收取會 費，而非基於其所對外宣稱之從事網路購物、衛星電腦、 遠距教學、特約商店之推廣業務等節，已據告訴人丁○○ 、戊○○、丙○○、己○○於偵查、原審或本院審理時分 別到庭指訴綦詳，核與被告乙○○於偵查及原審審理時供 承、及被告何注駿於調查、偵查中供承之情節相符，復有 愛仕得利公司會員名單、愛仕得利公司電腦網頁廣告資料 、組織獎金分配表、行政院公平交易委員會函文、多層次 傳銷報備書、承諾書、會員訂貨單、商品說明書、大安商 業及台新商業銀行銀行帳戶資料、臺北縣稅捐稽徵處函文 、經濟部公司執照、發票影本四十四張等件附於偵查卷可 參。
（四）又會員所繳交之每單位六千三百元，渠等均明知實際上並 無「資訊服務費」、「電腦週邊」等交易，竟推由何注駿 以華陀公司名義開立發票，而將該不實交易項目登載於其 業務上作成之華陀公司名義發票上，每單位何注駿可分得 三百元，並持以行使向財政部台北市國稅局申報營業稅等 情，亦經被告何注駿於本院調查、審理時供承在卷，及被 告乙○○於原審（訴字第一五九六號卷第三十二頁、三十 三頁）、被告庚○○於偵查中（發查第六五號偵查卷第八 五頁）供述在卷，此外復有被告何注駿於本院提出之九十 年七、八月統一發票存根二十一本、九十年九、十月統一 發票存根三十五本可稽，經本院於審判期日當庭檢視無訛 。
（五）按公平交易法第二十三條第一項之規定：「多層次傳銷， 其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要是基於 介紹他人加入，而非基於所推廣或銷售之商品或勞務之合 理市價者，不得為之。」，參其立法理由：「多層次傳銷 ，並非均為不正當之銷售方式，惟因其變型態樣繁多，如 其參加人所得之佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於 介紹他人參加，則後參加者必因無法覓得足夠之人頭而遭 經濟上之損失，其發起或推動之人則毫無風險，且獲暴利 。可能破壞市場機能，甚或造成社會問題，故對此項多層 次傳銷明文加以禁止。」，可知公平交易法對於多層次傳 銷之規範目的，乃在於交易市場秩序及正當銷售方式之維 持，是多層次傳銷事業之參加人，如其主要之經濟利益係 在於介紹他人參加而非在於其所推廣之商品或服務（即一 般所稱之商品虛化），該多層次傳銷事業即屬於變質之多 層次傳銷，其多層次傳銷事業之行為人應負同法第三十五 條第二項之刑責，是本件愛仕得利公司，對外雖宣稱其所 從事者乃網路購物、衛星電腦、遠距教學、特約商店之推 廣業務，惟實際上卻係以高額之紅利、佣金制度吸引會員 加入，而一般之參加人，亦係基於該等高額之紅利、佣金 回饋而加入，鮮少有使用該等網站所提供之資源，是愛仕 得利公司明顯具有商品虛化之情形，依前述說明，愛仕得 利公司當屬變質之多層次傳銷公司無訛。
（六）被告乙○○、庚○○雖均辯稱其等並未參與云云，然告訴 人戊○○於原審審理時到庭指稱：我是愛仕得利公司之副 總經理，當初是乙○○跟他太太以愛仕得利公司的名義找 我的，華陀是一個網站，是愛仕得利傳銷的產品，是虛擬 的，實際上是不能用..... 庚○○完全掌握公司的資金， 業務的部分則是由乙○○在處理，收錢、會費完全都是交 給庚○○，她是最大的元凶，乙○○還沒有這麼壞。…大 安商業銀行江翠分行開立專款帳戶，帳號：000000 000000這個帳戶當初有寫契約書，我有看到，但實 際上只有存幾十萬，這實際上是虛擬的，只營業幾個月， 人就跑掉。在我在的時候，所招募之會員人數大約有三千 位，我走了之後，大概還有幾百位。愛仕得利公司並無向 行政院公平交易委員會申請核備從事多層次傳銷業務。制 度用公牌制是不公平的，因為只有符合三的倍數的會員才 可以領到錢，而且退會的話沒有辦法領到相當的退費，公 交會也完全禁止這種制度。我加入的時候有帶人入會，後 來損失五百多萬（原審一五九六號卷第八三至八六頁）等 情明確，與告訴人丁○○、己○○於原審或本院審理時指
訴之情節均屬相同（見原審九十二年八月十九日及本院審 判期日筆錄），是參以上述偵查卷附之愛仕得利公司會員 名單、愛仕得利公司電腦網頁廣告資料、組織獎金分配表 、行政院公平交易委員會函文、多層次傳銷報備書、承諾 書、會員訂貨單、商品說明書、大安商業及台新商業銀行 銀行帳戶資料、臺北縣稅捐稽徵處函文、經濟部公司執照 、發票影本四十四張等資料，可知被告乙○○、庚○○對 於本件以愛仕得利公司為主之多層次傳銷業務之情事皆屬 知情且有共同參與，故被告乙○○、庚○○辯稱係被告何 注駿個人行為與其等無關云云，顯不足採。
（七）被告何注駿亦辯稱其並未參與愛仕得利公司之會員招募、 會費收取及各項經營云云，然被告乙○○於原審審理時結 證稱：籌組愛仕得利公司有與被告何注駿商議，必須經過 其同意，且被告何注駿因有網站資源，亦擔任愛仕得利司 之董事，創會會員也是在認識何注駿後才招募的，至於會 員繳交的會費流向要問何注駿才知道，因為錢是屬於華陀 公司的等語（見原審訴緝第一七五號卷九十三年二月十九 日審理筆錄第二十五、二十七頁），又有愛仕得利公司股 東名簿影本附卷可證（見九十一年度偵字第一一九六○號 偵查卷宗第十二頁），另證人庚○○於原審審理時亦結證 稱：伊確有幫忙收錢，都匯到華陀公司的帳戶，總共收多 少不清楚等語（見同上筆錄第三十一頁），而被告何注駿 亦自陳「引藻」提供者「王博士」也請其與乙○○、余珍 驤吃飯，提及產品的事，又有以華陀公司名義開立發票使 用之事，再參以上述偵查卷附之愛仕得利公司會員名單、 愛仕得利公司電腦網頁廣告資料、組織獎金分配表、行政 院公平交易委員會函文、多層次傳銷報備書、承諾書、會 員訂貨單、商品說明書、大安商業及台新商業銀行銀行帳 戶資料、臺北縣稅捐稽徵處函文、經濟部公司執照、發票 影本四十四張、及被告何注駿於本院提出之九十年七、八 月統一發票存根二十一本、九十年九、十月統一發票存根 三十五本等資料，足認被告何注駿對於本件以愛仕得利公 司為主之多層次傳銷業務之情事知之甚詳，並有共同參與 ，其辯稱本件均係被告乙○○、庚○○二人之行為，其並 未參與云云，亦不足採。
（八）證人余珍驤於原審審理時固證稱：伊亦是會員之一，愛仕 得利公司實際上有產品交易之行為，會員之紅利係買賣產 品「引藻」而來，伊有拿到產品，亦曾拿到部分紅利云云 。惟就其何時加入會員、招募幾位會員、拿到多少紅利等 ，竟均無法確認應答，已有可疑，甚至連愛仕得利公司有
無販賣商品一節，亦與其於偵查中所證述之否定答案迥然 有異（見九十一年度他字第三五六一號偵查卷宗第十三頁 ），而當時愛仕得利公司雖曾與「王博士」談及「引藻」 之事，但實際上因公司尚在籌備中還沒有進貨等情，亦據 被告何注駿供認在卷（見原審訴緝第一七五號卷九十三年 二月十九日審理筆錄第三十三頁），可見證人余珍驤之證 言並不足採，亦不足為有利被告何注駿之認定。（九）按刑法上之常業犯係指有賴某種犯罪為業之意思，而有事 實之表現，而刑法上之常業詐欺犯，係指以詐欺行為為生 之事業者而言，最高法院四十五年台上字第一一八八號、 七十四年台上字第六五五一號著有判例。本件被告乙○○ 、庚○○及何注駿以尚未核准設立登記之愛仕得利公司名 義，架設ＳＤＴ全球生活網，華陀公司則擔任資訊供應商 ，對外偽稱該網站有網路購物、衛星電腦、遠距教學、特 約商店等營業內容，而先以華陀公司名義，招募一百名創 始會員，復以愛仕得利公司名義，對外招募會員，然該多 層次傳銷制度主要之收入來源，乃在於招募會員收取會費 ，而非基於其所對外宣稱之從事網路購物、衛星電腦、遠 距教學、特約商店之推廣業務，而以此等詐術使加入之會 員繳納資金入會，顯係以之為業至明。
綜上所述，被告乙○○、庚○○、何注駿前開各該辯解，應 係圖卸之詞，尚難採信，本件事證已臻明確，其等之犯行均 堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
核被告乙○○、庚○○、何注駿所為，均係犯刑法第三百四 十條之常業詐欺罪、第二百十六條、第二百十五條行使業務 登載不實文書罪、公平交易法第三十五條第二項之違反第二 十三條之罪及公司法第十九條第二項之罪。被告等所為業務 上登載不實罪之低度行為，為高度之行使業務登載不實文書 行為所吸收，不另論罪。被告乙○○、庚○○與何注駿三人 間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被 告三人所犯上開四罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法 第五十五條後段之規定，從一重之常業詐欺罪處斷。所犯刑 法第二百十五條行使業務登載不實文書罪部分，雖未據公訴 人起訴，惟與起訴並經本院論罪科刑部分有方法結果之牽連 關係，為裁判上一罪，本院自得併予審判。三、撤銷原判決的理由：
原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：被 告等於統一發票上登載不實之營業項目並持以行使之行為， 雖未據公訴人起訴，惟與起訴部分有方法結果之牽連關係，
原審未一併予以審理，尚有未當。被告等上訴意旨均否認犯 罪指摘原判決不當，雖無理由，原判決既有上開可議之處， 即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
四、科刑：
爰審酌被告乙○○、庚○○、何注駿並無前科，此有臺灣高 等法院被告全國前案記錄表可稽，與其等之犯罪動機、目的 、手段、所生之危害、詐得金額總數、被告犯罪之情節及犯 罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲 儆。又被告庚○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣 高等法院檢察署刑案資料簡覆表在卷可稽，其夫即被告乙○ ○亦經本院判處徒刑，被告庚○○經此科刑教訓，應知警惕 ，信無再犯之虞。本院綜合被告庚○○犯罪情狀，認其所受 宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑四年，以勵自新 。
五、適用之法律：
刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段。刑法第28條、第340 條、第216 條、第215 條、第 55條、第11條前段、第74條第1 款，公平交易法第35條第2 項，公司法第19條第2 項，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前 段。
本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 1 月 27 日 刑事第九庭審判長法 官 陳 祐 治 法 官 王 炳 梁 法 官 陳 晴 教以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 郭 台 發
中 華 民 國 94 年 1 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第340 條
以犯第339 條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
刑法第215 條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第216 條
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
公平交易法第35條第2項
違反第23條規定者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。
公司法第19條
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。