臺灣高等法院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 周君穎
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院九十二年度訴字第八七五號，中華民國九十二年九月十二日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字
第二０００五號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發
回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○綽號「阿忠」，明知安非他命係 屬毒品危害防制條例所規定第二級毒品，不得販賣，竟基於 販賣之概括犯意，以邱正信申請使用之電話號碼00000 00000號之行動電話及胡志誠申請使用之呼叫器號碼0 000000000號呼叫器為販賣安非他命之聯絡工具， 將上述行動電話及呼叫器號碼告知彭志忠，由彭志忠自民國 （下同）八十七年十二月二十四日起至八十八年二月七日止 ，先在家中以00000000號電話撥打前揭行動電話及 呼叫器聯絡被告乙○○，每次皆由被告乙○○親自攜帶安非 他命，至雙方約定之臺北縣板橋市○○路便利商店、臺北市 ○○路等地，連續十次將實際數量不詳之安非他命以新台幣 （下同）二、三千元至一萬六千元不等之價格賣給彭志忠， 經警於八十八年二月二十六日前往彭志忠位於臺北市○○區 ○○街二五０巷十二弄十八號住處搜索，而由彭志忠供出其 施用之毒品安非他命係購自被告乙○○；而莊价文綽號「阿 文」於八十七年十二月間底，在臺北市青年公園以二千元之 價格向被告乙○○購買實際數量不詳之安非他命一次，經警 於八十八年五月十九日前往臺北縣板橋市○○街五十五號二 樓搜索，而由莊价文供出施用之毒品安非他命購自被告乙○ ○，因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之 販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。而 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定 ，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以
證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照 最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年臺上字第八六 號及三十年上字第八一六號判例）。
三、查公訴人據以認定被告乙○○涉有上揭販賣第二級毒品犯行 ，無非係以被告供承0000000000號之行動電話及 0000000000號呼叫器為其所使用，及證人彭志忠 、莊价文證述曾向被告購買毒品安非他命，並有證人彭志忠 所有電話號碼00000000之電話通聯紀錄附卷等為其 論據。訊據上訴人即被告乙○○固供承其綽號叫「阿忠」， 並認識證人彭志忠、莊价文之事實，惟矢口否認有何公訴人 指訴之販賣毒品安非他命犯行，辯稱：之前彭志忠曾打過伊 ，伊告彭志忠傷害，彼等間有過節，彭志忠因而誣賴伊販毒 ，但伊確實無販賣毒品與彭志忠及莊价文，也不認識甲○○ 等語。經查：
(一)證人彭志忠於警詢時雖證稱：八十七年十二月間至八十八年 二月初，伊曾向綽「阿忠」男子購買安毒最少十次以上，每 次三千至一萬六千元不等，「阿忠」的電話是000000 00、000000000、0000000000，阿忠 本名乙○○，六十一、二年次，交易方式係打他手機再約附 近地方交易云云，而於八十八年七月二十日檢察官訊問時復 證稱：伊自八十八年一月至二月間，至少向乙○○買十幾次 ，交易地點在板橋大觀路便利商店、臺北市○○路邊或他朋 友在北市○○路家裡，有時買二、三千或五千、一萬不等， 也有到一萬六千元不等，都是一手交錢一手交貨，伊買一萬 六千元那次翁佩「珍」知道，聯絡方式是在伊家打0000 0000電話給他，也有用朋友的行動電話打給他，要去之 前先連絡好再過去云云；惟證人彭志忠嗣於九十一年十一月 五日檢察官訊問時證稱：伊認識在場之乙○○，但其並不是 出售安非他命給伊的人，伊在八十八年七月二十日偵訊時所 說在八十八年一月至二月向「乙○○」購買安非他命十次以 上並非事實，因伊之前與在場之乙○○有過節，所以才會說 是向乙○○購買，而該日偵訊時所說的是向「阿忠」購買， 即在場之乙○○並非該「阿忠」，伊並不清楚「阿忠」的年 但「阿忠」的電話已記不清楚；在八十七年年底有和乙○○ 發生口角，之後有打電話給他，但都沒找到他等語（見九十 一年度偵字第二０００五號卷第二一頁、第二二頁），而於 原審法院審理時，在檢察官之詰問下復證稱：從伊八十七年 出戒治所到八十八年二月再進去戒治所之間，毒品是跟小馬 、綽號「黑人」、「志龍」、「阿川」、「石古」等人買的 ，……每次大約買一千元左右，買了很多次，還有向一個不
認識的人買，最多是買三、五千元，伊在檢察官處說買一萬 六千元那次是魏佩珍買的，不是伊買的，原本伊不知道她向 「阿忠」買，是後來伊、魏佩珍與她男友下車就被警察抓， 所以伊才知道魏佩珍身上有毒品，……伊與乙○○是在戒治 所認識的，因乙○○會開車，所以曾帶伊到基隆向同在戒治 所認識之「阿三」買毒品，……因乙○○曾告伊傷害，伊才 會說乙○○有毒品可以提供等語，而於承審法官訊以為何在 警詢時不僅指述乙○○，還有指述其他人是其所施用毒品來 源時，證人彭志忠證稱：除了乙○○以外，伊確實有向這些 人購買毒品等語（同見原審卷九十二年六月二十六日訊問筆 錄），觀諸證人彭志忠上開證述，關於究向何人購買毒品， 始則證稱係向綽號「阿忠」之被告乙○○購買毒品十次以上 ，嗣則改稱毒品係向「阿忠」購買，但被告乙○○並非販賣 毒品予其之「阿忠」，復證稱雖被告乙○○之綽號「阿忠」 ，但其係向「小馬」等人購買毒品，而非向被告乙○○購買 ，另就購買毒品之金額若干，始則證稱每次三千至一萬六千 元，嗣則證稱每次二、三千或五千、一萬，也有到一萬六千 元不等，嗣改稱每次大約買一千元左右，最多三、五千元， 且就其購買毒品時何人在場，始則證稱最多一次一次購買一 萬六千元時魏佩珍在場有看到，嗣改稱買一萬六千元那次是 魏佩珍買的，不是其買的，復改稱其並不知道魏女有向被告 乙○○買安非他命，是與魏女及魏女之男友遭警方逮捕，始 知魏女身上有毒品等語，證人彭志忠之證述先後反覆不一， 且前後矛盾，以此就同一事實竟先後供述不一，並具有重大 瑕疵，其是否屬實，已有可疑，而查証人彭志忠上揭所述向 被告購買毒品之情，既為被告所否認，復無何具體證據足資 證明證人彭志忠所述係與事實相符，自難遽依證人彭志忠先 後不一及具有瑕疵之指述據為被告販賣毒品之憑據。(二)證人莊价文於警詢時固證稱：伊曾於去年（八十七年）過年 前，由「阿祥」帶伊向乙○○購買（安非他命）乙次貳仟元 ，乙○○綽號阿忠，購買地點是約在青年公園附近云云，惟 嗣於原審法院審理時，在檢察官詰問下證稱：伊未曾向乙○ ○買過安非他命，亦未在警詢中供稱曾向乙○○買過二千元 之毒品，也沒有經由「阿祥」向乙○○買安非他命之事，自 己未在青年公園買過毒品，伊根本未向乙○○買過毒品，在 警詢時是胡說的等語（見原審卷九十二年七月二十四日訊問 筆錄），就是否向被告購買毒品，先後證述已有不一，而證 人彭志忠雖於警詢時證稱：八十七年十二月間至八十八年元 月間，伊曾多次轉售安非他命予綽號「阿祥」及「阿文」男 子施用，……後來再介紹「阿祥」及「阿文」直接向「阿忠
」購買，「阿祥」的電話是0000000000及000 0000000號云云，而經臺灣臺北地方法院檢察署檢察 官函詢聯華電信股份有限公司及和信電訊股份有限公司結果 ，該0000000000及0000000000號電話 確係甲○○所申請使用，固有聯華電信股份有限公司九十年 九月二十八日（九０）聯法字第０九二八－二號函檢附用戶 基本資料及和信電訊股份有限公司九十年十月三日函檢附用 戶年及資料等在卷可參（見九十年度偵字第一五四０八號卷 第四八頁至第五一頁），證人莊价文亦不否認其綽號為「阿 文」，惟證人彭志忠於偵查中改稱：伊帶他們（指阿文、阿 祥）去買，錢是他們直接交給阿忠，直接交易，伊沒有轉賣 ，也沒有幫他買等語（見八十八年度偵字第一二九九三號卷 第二一頁），嗣於原審法院審理時，在檢察官詰問下則矢口 否認有帶證人莊价文前往向被告購買毒品之事，僅證稱：莊 价文不是伊介紹給乙○○認識的，是伊帶乙○○到朋友家時 ，莊价文剛好來，所以就這樣認識等語，或證稱：伊帶阿祥 及阿文與叫「阿忠」的人認識，但是伊不知道他們是否有向 「阿忠」拿毒品等語（同見原審卷九十二年六月二十六日訊 問筆錄），前後證述亦相矛盾，且稽之證人莊价文、彭志忠 上開證述，其中證人莊价文始則供稱在八十七年（警詢時間 為八十八年，其所指去年應係八十七年過年前）在青年公園 向被告購買安非他命一次，價格二千元，然而在原審法院審 理中完全否認有向被告購買毒品之情事，至證人莊价文雖於 警詢時證稱伊曾由綽號「阿祥」者帶其前往向被告購毒，然 反觀證人彭志忠之說詞，或證稱係其介紹「阿祥」、「阿文 」直接向綽號「阿忠」之被告購毒，或完全否認帶證人莊价 文向被告購買毒品之事，並證稱其只帶「阿祥」、「阿文」 與「阿忠」認識，但不知前二人有無向「阿忠」拿毒品，若 證人彭志忠確曾介紹綽號「阿文」之莊价文與被告認識或購 買毒品，何以證人莊价文始終未如此證述，而證人甲○○於 本院囑託臺灣臺東地方法院訊問時亦證稱：伊不認識乙○○ ，從來沒見過他，也不知道彭志忠及莊价文是誰等語（見本 院更（二）卷九十三年十一月二十五日囑託訊問筆錄），否 認曾帶同證人莊价文至被告住處購買安非他命之事實，甚且 否認與被告或證人彭志忠、莊价文認識，而被告亦否認認識 甲○○，是証人莊价文上揭所述向被告購買毒品之情，既為 被告所否認，復無何具體證據足資證明證人莊价文所述係與 事實相符，實難遽依證人莊价文先後不一及具有瑕疵之指述 據為被告販賣毒品之憑據。
(三)本件係因警方接獲線報證人彭志忠有施用毒品情事，乃先行
查獲證人彭志忠之吸毒犯行，再依證人彭志忠之供述，因認 被告涉犯販賣毒品安非他命犯行，而聲請搜索票至被告家中 搜索，惟被告自警詢迄本院審理時始終堅決否認有販賣毒品 安非他命之犯行，而經警前往被告臺北縣板橋市○○○路三 一三巷三四號一樓住處實施搜索時，亦未查獲任何之毒品或 供販賣毒品所用之電子秤、分裝工具等物，此亦據證人即警 員蔡偉達於原審法院調查時到庭證述明確在卷（見原審卷第 一九四頁），茲證人彭志忠之供詞既前後矛盾，已如前述， 復搜索被告住處又毫無所獲，而查被告若從事毒品之買賣， 並先後多次販賣毒品安非他命，衡情當備有分裝之安非他命 以供販賣，或其他供販賣安非他命所用之工具，惟何以均未 查獲，是被告是否可能涉犯販賣毒品犯行，殊非無疑；至被 告所有之0000000000號行動電話及000000 0000呼叫器與證人彭志忠所有之00000000號電 話，自八十七年二月二十四日至八十八年二月七日間，雖有 十八次通聯紀錄，然依二人之供述，彼等本即認識，以電話 聯絡核屬常情，且並無任何證據足以顯示二人之對話內容與 毒品交易有關，是尚難以上開通聯紀錄即遽認被告有利用上 開行動電話及呼叫器聯絡販賣毒品安非他命予證人彭志忠之 犯行。綜上所述，並查無何積極證據足資證明被告有販賣毒 品安非他命之犯行，實難徒憑証人彭志忠、莊戒文於警詢或 偵查中片面而無其他佐證確與事實相符之指述，即遽認被告 涉有本件販賣第二級毒品犯行，是被告所辯並無販賣第二級 毒品犯行等語，應堪採信，被告犯罪尚屬不能證明，原審竟 疏未就本件有利及不利於被告之全盤證據，一一詳加勾稽， 即遽援引證人彭志忠、莊价文二人於警詢或偵查中具有重大 瑕疵之證詞，為不利於被告之認定，而論處被告連續販賣第 二級毒品罪刑，實有未當，被告乙○○上訴意旨否認犯罪， 非無理由，則原判決既有可議，自應由本院予以撤銷，改判 被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 1 月 7 日 刑事第十八庭審判長法 官 吳 敦
法 官 沈 宜 生
法 官 張 傳 栗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 秦 慧 榮
中 華 民 國 94 年 1 月 11 日
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