臺灣高等法院刑事判決 93年度上易字第1999號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 鄭庭壽律師
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣板橋地方法院93年度簡上字第
149 號，中華民國93年9 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板
橋地方法院檢察署91年度偵續字第192 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同傷害人之身體，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○於民國90年10月27日23時許，前往臺北縣中和市○○ 路○段69號之「好樂迪ＫＴＶ」，在上址202 號包廂內，與 王至榮（業經判決確定）、簡懋勝（業經判決確定）、江廷 中、孫祥驥、陳奕倫、游鎮丞、劉彥煒（後五人所涉傷害部 分，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官不起訴處分）及姓 名年籍不詳之數名男子唱歌，迄翌日即90年10月28日凌晨1 時0 分40秒許，在同址212 號包廂內唱歌之甲○○因友人吳 權修弄壞向其借用之電腦，二人在202 號包廂外之走廊爭吵 並推擠，1 時4 分9 秒許，甲○○一時氣憤，以腳踢202 號 隔壁包廂外之餐車一下，並以手將之推倒，因而引起簡懋勝 不滿，走出該包廂看甲○○一眼後，即呼叫在包廂內之姓名 年籍不詳之成年友人數人，共同至前開走廊與甲○○理論， 聽聞聲響之王至榮、乙○○亦自202 號包廂出外查看，1 時 04分40秒許，簡懋勝與甲○○言語發生齟齬，乙○○即與王 至榮、簡懋勝及上述經簡懋勝呼叫而出外與甲○○理論之數 名姓名年籍不詳之成年男子共同基於傷害之犯意聯絡，先由 王至榮接續揮拳二拳毆打甲○○，第一拳未擊中，第二拳則 擊中甲○○頭部，續由乙○○、簡懋勝及上述數名姓名年籍 不詳之成年男子，陸續以拳打或腳踢方式毆打甲○○，而王 至榮則在旁拉扯吳權修阻止其幫助甲○○，1 時04分46秒許 ，甲○○不支倒地，並因而受有頭部挫傷合併腦震盪、右臉 挫傷、上背部挫傷右眼外傷性視神經病變（未達重傷害之程 度）之傷害。
二、案經被害人甲○○訴由臺北縣政府警察局中和分局移送臺灣 板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、93年度台上字第3533號判決要旨「刑事訴訟法第一百五十九 條第一項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第一百五十九條 之五第二項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條 第一項之同意作為證據）。此乃第一百五十九條第一項所容 許，得作為證據之例外規定之一。原判決雖一併採用何佳謁 在基隆市憲兵隊詢問時，及檢察官偵查中之供述以為證據（ 檢察官在偵查中未命具結，視同審判外之陳述），但上訴人 於原審法院調查上開證據時，已知有前揭情事，但並未於言 詞辯論終結前聲明異議，自不能再任意指摘為採證違法」。 經查本案被告、檢察官、辯護人於言詞辯論終結前，均未就 所調查之證據主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得 為證據之情形（本院93年12月9 日準備程序筆錄），是參照 上開最高法院判決要旨，本案經調查之證據均有證據能力， 合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認右揭犯罪事實，辯稱其自包廂走出 來時，告訴人甲○○已經倒地，其離開時不會經過甲○○倒 地之位置，其大部分穿深色衣服云云。辯護意旨則以現場目 擊證人吳權修、告訴人、證人王至榮於偵審中均無法確認被 告有動手打告訴人，且被告與王至榮、江廷中、孫祥驥、陳 奕倫、游鎮丞、劉彥煒及好樂迪ＫＴＶ服務生江依蓮在派出 所播放監視錄影帶，僅能指認出王至榮、簡懋勝，且偵查及 審理中勘驗錄帶均未發現被告有出手毆打告訴人，且被告自 小喜愛深色衣服置辯。經查：
（１）據證人簡懋勝證稱當天有一些人動手打甲○○，伊才跟著 用握拳用腳踢打甲○○，伊有看到被告及王至榮打甲○○ ，被告和王至榮站在伊前面，伊站在他們二人後面，其他 人背對著我，伊用手、腳打甲○○。錄影帶看得出來是伊 、王至榮、乙○○打人，另一位看不出來，穿橫條紋的就 是伊，伊確定錄影帶裡穿淺衣服的是被告，因為錄影帶的 後半部有照到被告的臉，所以認的出來，錄影帶裡最先打 人的是王至榮跟被告等語。（91年度偵續字第192 號卷─
以下簡稱偵續卷第54頁背面、第68頁、93年度簡上字第 149 號卷─以下簡稱簡上卷第119 頁至第125 頁、第182 頁），而證人簡懋勝於92年2 月27日偵查中被告與吳權修 、劉彥煒、游鎮丞、陳奕倫、孫祥驥、江廷中第一次會同 勘驗錄影帶時並未在場，於92年6 月11日於檢察官訊問時
即陳述被告有毆打告訴人，是其證言並非憑觀看錄影帶而 為臆測判斷被告參與犯罪，而係其親身見聞事實之陳述。 證人簡懋勝嗣於同年7 月11日偵查中始會同勘驗錄影帶並 陳述被告與另名不詳姓名男子與王至榮皆在簡懋勝毆打告 訴人之前即已毆打告訴人，有證人簡懋勝之偵訊筆錄及勘 驗筆錄在卷可稽（偵續卷第68頁背面、第70頁），且證人 簡懋勝之證詞並未迴護自己將罪責推予被告，而係同時對 自己不利之供述，是其證言自非不可採信。
（２）再據證人王至榮供稱打架時有幾個人動手等語（90年度偵 字第18313 號卷─以下簡稱偵字卷第42頁），證人吳權修 證稱告訴人係遭七至八名人士用手腳毆打，剛開始時有二 人阻擋伊，不讓伊過去幫告訴人，伊有看到簡懋勝有動手 打告訴人，告訴人倒地後，他們還繼續用腳踹告訴人，最 後王至榮還用腳踢告訴人之頭部，其他人只看到背部等語 （偵字卷第9 頁背面、第10頁、偵續卷第18頁、91年度易 第2052號卷─以下簡稱易字卷第24頁），告訴人亦證稱有 六、七人打伊等語（易字卷第124 頁），是案發時傷害告 訴人者非僅王至榮、簡懋勝二人，尚有其他數名不詳姓名 之人。而據證人吳權修證稱被告有在場，但不確定有打人 等語（偵續卷第35頁背面），且被告亦供述當時其就站在 告訴人旁邊，但喝太多酒，有無動手伊已忘記等語（偵續 卷第82頁背面），是被告於眾人毆打告訴人時在場且站在 告訴人旁邊，被告辯稱其自包廂走出來時告訴人亦倒地， 其離開時不會經過告訴人身旁云云，顯係事後卸責之詞， 不足採信。
（３）又查現場錄影帶，經勘驗結果為：該錄影帶為分割畫面， 90年10月28日凌晨1時0分40秒許，告訴人與證人吳權修在 廁所外面之走廊（即被告所在之202 號包廂外）爭吵並推 擠，1 時3 分12秒許，另乙名男子加入告訴人與吳權修之 談話，1 時4 分9 秒許，告訴人腳踢二號包廂（即202 號 隔壁之包廂）外之餐車一下，並以手將之推倒，一號包廂 （即共犯王至榮所在之202 號包廂）門口即出現乙名身穿 黑色上衣之男子查看，隨後進入一號包廂內，二號包廂門 口緊接出現乙名身穿橫條紋上衣之男子（按指簡懋勝，此 業據簡懋勝、王至榮、告訴人一致供承在卷，詳易字卷第 37頁、第38頁、第124 頁），隨後一名男子出現在二號包 廂門口，穿橫條紋之男子（即簡懋勝）尾隨轉身與吳權修 談話之告訴人背後，並看告訴人一眼，一號包廂緊跟著出 現二名女服務生，穿橫條紋之男子（即簡懋勝）轉身至三 號包廂（按指202 號隔壁包廂對面之包廂）門口，敲三號
包廂門口一下，隨後三號包廂即出現數名（人數無法辨識 ）男子，告訴人轉身與穿橫條紋上衣之男子（即簡懋勝） 交談，證人吳權修將告訴人拉開，然後數名男子即隔著吳 權修與告訴人拉扯，1 時4 分40秒許，其中一名穿短褲男 子（按係王至榮，此為王至榮承認，易字卷第123 頁）出 拳毆打告訴人頭部二拳，第一拳未打到，隨後五至十名（ 人數無法辨識）之男子即圍住告訴人，出拳毆打告訴人， 穿短褲之男子（即王至榮）則與吳權修拉扯，1 時4 分46 秒許，告訴人倒地，1 時4 分54四秒許，穿橫條紋上衣之 （即簡懋勝）與另乙名男子下樓離去，其他男子或在旁觀 看或陸續下樓離去等情，有勘驗筆錄可稽（易字卷第118 頁、第119 頁），是以告訴人、證人吳權修、簡懋勝前開 證詞，均核與錄影帶事實經過相符，應堪採信。（４）又查依前開錄影帶勘驗結果，不僅可確認王至榮、簡懋勝 二人確有毆打告訴人，亦可確認尚有其他人毆打告訴人， 雖法務部調查局91年12月2 日調科柒字第09100752220 號 函覆送鑑錄影帶經檢視後，發現毆打告訴人之影像畫面模 糊不清，雖經放大亦無法辨識等語（易字卷第137 頁）， 惟此僅係錄影帶之證明力堅強或薄弱之問題，然而誠如前 述，尚有證人簡懋勝係據其見聞陳述被告有毆打告訴人， 被告亦不否認毆打告訴人時伊就站在告訴人旁邊，證人吳 權修亦證稱毆打告訴人時被告在場，是自不能以錄影帶未 清楚呈現畫面中人物之面孔，即謂被告未有參與毆打告訴 人。同理，92年2 月27日偵查中勘驗錄影帶因拍攝之角度 ，無法辨識被告、江廷中、孫祥驥、陳奕倫、游鎮丞、劉 彥煒是否在案發地點圍觀或打人，但可確認簡懋勝及王至 榮確實打人，固有勘驗筆錄在卷可稽（偵續卷第37頁）， 惟依勘驗筆錄所載，錄影帶係因拍攝之角度無法辨識參與 傷害之人，而非無其他傷害告訴人之人，是自難依憑錄影 帶拍攝角度之侷限遽為有利被告之認定。
（５）再查，92年7 月11日偵查中勘驗錄影帶，證人簡懋勝指出 除了伊及王至榮打告訴人外，尚有著白色衣服之被告用腳 踹一次，另一不詳男子用手、腳打告訴人，該二名男子與 王至榮皆在伊打告訴人之前就先毆打告訴人，有勘驗筆錄 可稽（偵續卷第70頁），且證人簡懋勝證稱伊與被告係同 校同年級，到90年10月與被告認識二、三年，當天伊係與 被告、游鎮丞、王士賓去好樂ＫＴＶ，記得被告穿淺色的 衣服，看錄影帶更能確定錄影帶裡穿淺色衣服的是被告， 因為錄影帶有照到被告的臉，他跟另一人要下樓梯等語（ 93年度簡上字第149 號卷─以下簡稱簡上卷第119 頁、第
120 頁、第121 頁），是承證人簡懋勝所述，其與被告至 案發時已相識有二、三年，案發當天係與被告一起至案發 現場唱歌，是證人簡懋勝由其與被告之熟識度、案發經過 情形，指認錄影帶內穿著淺色衣服踢告訴人者係被告，衡 情洵屬可能，而其他證人王至榮、江廷中、孫祥驥、陳奕 倫、游鎮丞、劉彥煒指稱無法指認錄影帶中之人物云云， 衡諸因其等均涉嫌共同傷害告訴人，其等間相互護短，隱 諱不言，即非無可能，是自不能以其他涉嫌之人表示無法 指認錄影帶中之人物，即謂證人簡懋勝之指認係臆測之詞 。另辯護意稱被告自幼偏愛深色衣服，錄影帶中穿著淺色 衣服者並非被告，被告自稱案發時穿深色衣服云云，惟查 被告於91年度易字第2052號案件之採證送鑑定照片係穿著 淺色橫條紋衣服，有照片在卷可稽（易字卷第140 頁背面 ），是被告並非完全不穿著淺色系之衣服，辯護意旨前揭 所述，尚無可採；且被告於偵查中表示已忘了案發當日穿 何衣服等語（偵續卷第82頁背面），是被告於本院審理中 陳稱案發時係穿深色衣服云云，係卸責之詞，不足採信。（６）本件經原審法院將被告送至法務部調查局實施測謊，測謊 結果雖研判被告對於所辯未動手打告訴人之事項未說謊， 固有法務部調查局91年11月15日調科參字第00100751650 號測謊報告書一紙在卷可按（原審卷第110 頁），惟測謊 之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼 吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生 理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可作為審判之參考 ，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採， 應由法院斟酌取捨，最高法院85年度臺上字第5791號判決 可資參照。本件調查證據結果認被告確有傷害告訴人之情 事，法務部調查局之測謊鑑定與本院調查結果不符，不足 採為有利於被告之認定。
（７）又查，告訴人因被告等人之傷害受有頭部挫傷合併腦震盪 、右臉挫傷、上背部挫傷、右眼外傷性視神經病變之傷害 ，分別有天主教耕莘醫院永和分院出具之診斷書及長庚紀 念醫院出具之診斷證明書各乙紙在卷可參（偵字卷第47頁 、第63頁），復有地面上染有血跡之現場照片二幀在卷可 稽（附於偵字卷第26頁）。至告訴人雖受有右眼外傷性視 神經病變之傷害，固如前述，然告訴人所受前開右眼外傷 性視神經病變之傷害，右眼雖有部分視野缺損，而無法恢 復原有視力，然視力仍可矯正乙節，有財團法人長庚紀念 醫院91年8 月19日（91）長庚院法字第0793號函乙紙在卷 可憑（原審卷第11頁），參佐告訴人自承：右眼仍可看到
物品等語（原審卷第22頁、第23頁），從而，告訴人所受 右眼外傷性視神經病變之傷害，仍未達一目視能毀敗之重 傷害程度，附此敘明。綜上，本件事證明確，被告犯行洵 堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。被告與王 至榮、簡懋勝及經簡懋勝呼叫而外出與告訴人理論之數名姓 名年籍不詳之成年男子間，有犯意之聯絡，行為之分擔，皆 為共同正犯。
三、原審判決以案發時在場之告訴人及證人等均無法指認被告， 而證人簡懋勝係對照事發現場監視錄影帶畫面顯示毆打告訴 人之人對照錄影畫面被告之穿著後而指認被告係毆打告訴人 之人，係個人推測之詞，且被告經送法務部調查局接受測謊 認被告未說謊，而為被告無罪之諭知，固非無見，惟原審判 決疏未注意證人簡懋勝於對照錄影帶指認被告之前即已陳述 被告有參與毆打告訴人，且證人、被告均供述被告於案發時 站在告訴人旁邊，另測謊報告與調查之證據不符，原審遽為 被告無罪之諭知，稍嫌率斷，檢察官上訴意旨指摘及此，非 無理由，自應由本院將原判決關於被告犯罪部分撤銷改判。 爰審酌被告未有犯罪前科，素行良好，有被告全國前案紀錄 表乙紙在卷可稽，本案因年輕氣盛，思慮欠週，為友犯法， 犯後否認犯行及告訴人所受之傷勢非輕，迄今仍未與告訴人 達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰 金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第277 條第1 項、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 1 月 19 日 刑事第十七庭審判長法 官 陳 正 雄 法 官 許 錦 印 法 官 杜 惠 錦以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊 秋 鈴
中 華 民 國 94 年 1 月 19 日