臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上易字第一九四九號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣士林地方法院九十三年度易
字第三二八號，中華民國九十三年九月二十九日第一審判決（起
訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第一００七０
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○自民國八十三年四月一日起，擔任耐斯企業股份有限 公司（以下簡稱耐斯公司）業務專員，負責耐斯公司及關係 企業臺灣化妝品股份有限公司（以下簡稱臺灣化妝品公司） 化妝品、清潔用品等商品之銷售、代收客戶帳款等業務，為 從事業務之人。於九十年年初，乙○○因個人投資理財及家 用，需款孔急，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連 續於如附表一所示之時間，將其業務上銷售耐斯公司、臺灣 化妝品公司商品向各編號所示公司客戶所收取之如附表所示 帳款總計新臺幣（下同）一百九十萬三千一百三十八元，故 意不繳回公司而變易持有為所有，加以侵吞入己，所得悉數 用於其個人前往大陸投資之資金及家庭開銷。
二、乙○○並明知耐斯公司之客戶「昆平商店」、「雅仕居超市 」並未向耐斯公司訂貨，竟另思偽以前開客戶名義向公司訂 貨，於收受貨物後自行轉賣圖利，乃基於意圖為自己不法所 有之概括犯意，於附表二各編號所示時間，先將「昆平商店 」、「雅仕居超市」欲購買各編號之商品等不實事項，登載 於其業務上所掌管之訂貨表上，再持以向耐斯公司物流中心 行使，而偽以客戶「昆平商店」、「雅仕居超市」之名義， 向耐斯公司虛偽預訂如附表二所示商品，致使耐斯公司承辦 人員誤以為係「昆平商店」、「雅仕居超市」訂貨而陷於錯 誤，依約出貨，乙○○並於出貨時，以電話通知送貨司機， 更改送貨地點至乙○○位於臺北縣淡水鎮○○街一二七之一 號三樓處所，再由乙○○指示與其同居於前開地址之不知情 之配偶甲○○（無罪部分詳後述）簽收（詐得商品價值各如 附表二所示），乙○○於詐得商品得手後隨即將之變賣。嗣 耐斯公司於九十一年一月間查帳時，始發現上情。三、案經耐斯公司訴請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告，固不諱言有收受款項，惟否認有何侵占 詐欺犯行，辯稱：所作所為主管都有同意，並未詐騙或侵占
等語，惟查：前揭犯罪事實業據被告於原審坦承不諱（原審 卷第二六至二九頁、第四二頁），核與告訴人耐斯公司代理 人陳文宗於警訊、偵查及原審證述之情節（偵卷第五至六頁 、第五十頁反面至五二頁、原審卷第二五至二六頁、第四八 至四九頁）相符，並有被告於訴訟外與告訴人公司親筆書立 之挪用公司帳款明細表乙份（偵卷第十九頁）、切結書（偵 卷第三一頁）及如附表一、二各編號所示客戶與耐斯公司、 臺灣化妝品公司交易之送貨通知單、估價單（偵卷第二一至 二五頁及外放之證物袋之文書）可佐，足認被告自白與事實 相符，其事後翻異前詞，無證據可佐，無非飾卸之詞，不足 採信。事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告乙○○所為，事實一部分，係犯刑法第三百三十六條 第二項之業務侵占罪；事實二部分，係犯刑法第二百十六條 、第二百十五條之行使業務上登載不實罪、同法第三百三十 九條第一項之詐欺取財罪。其業務上登載不實文書之低度行 為應為行使業務上登載不實文書之高度行為所吸收，不另論 罪。其前後多次業務侵占、行使業務登載不實文書、詐欺取 財犯行，各時間緊接，各所犯構成要件相同，顯係各出於概 括之犯意為之，各為連續犯，應各依刑法第五十六條之規定 論以連續業務侵占、連續業務上登載不實、連續詐欺取財一 罪，並各加重其刑。被告所犯連續業務上登載不實罪與連續 詐欺取財罪間有方法、目的之牽連關係，應從一重論以連續 詐欺取財罪。所犯連續業務侵占、連續詐欺取財二罪，犯意 各別，行為互疏，應予分論併罰。起訴書就被告連續行使業 務上登載不實文書犯行，固未起訴，惟此部分與前開經起訴 並論罪科刑部分，有牽連犯裁判上一罪關係，自為起訴效力 所及，本院自得併予審究。
三、原審以事證明確，適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前 段、刑法第五十六條、第三百三十六條第二項、第二百十六 條、第二百十五條、第三百三十九條第一項、第五十五條、 第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，並 審酌被告因一己貪念，挪用業務上公款或詐取商品變賣得利 ，顯然忽視他人財產權益，所侵占金額甚鉅，而犯後並未與 告訴人公司和解，甚至對於所侵占款項、詐騙商品金額，絲 毫未為任何賠償，惟犯後業已坦承犯行，態度尚佳，及其犯 罪之手段、犯罪時所受之刺激、其品性、生活狀況、智識程 度等一切情狀，就所犯連續業務侵占罪、連續詐欺取財罪， 分別量處有期徒刑拾月，肆月，並定執行有期徒刑壹年。認 事用法量刑，均無不當，被告上訴意旨，空言否認犯行，為 無理由，應予駁回。
四、公訴意旨另以：被告基於意圖為自己不法所有之侵占概括犯 意，另於九十年七月三日，侵占其向耐斯公司客戶「順隆」 所調借之洗潔精三打，並於同年九月四日、十月二十六日、 十二月二十七日，連續三次侵占其向客戶「統茂」所調借之 沐浴乳各二打、十二打、六打，因認被告此部分亦涉犯刑法 第三百三十六條第二項之業務侵占罪乙節。按刑法上之侵占 罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持 有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構 成要件。若以自己或他人名義向人借貸，不能如數清償，自 係民事上違背履行契約問題，若非因執行業務而基於其他委 任關係持有他人所有物，與侵占罪之要件不合，最高法院四 十一年臺非字第五七號，二十三年上字第一六二０分別著有 。經查：證人即告訴人公司代理人陳文宗於原審證稱：被告 係在耐斯公司依照客戶「順隆」、「統茂」之訂單，將「順 隆」、「統茂」所購買之洗潔精、沐浴乳等商品出貨交付予 「順隆」、「統茂」後，方於前述日期，私下向「順隆」、 「統茂」調借前開沐浴乳、洗潔精等商品，惟未能返還「順 隆」、「統茂」等客戶，因其為耐斯公司業務員，故「順隆 」、「統茂」遂向耐斯公司要求負責補償被告所調借而未能 返還之前開商品，但業務員向客戶調借商品乃是公司禁止者 ，故並不是業務員之職掌範圍等語（原審卷第四八頁至五０ 頁），且為被告所自承，應可認定。足見前開商品乃被告逾 越其業務範圍，私自向客戶「順隆」、「統茂」所調借，已 難認前開商品係其執行耐斯公司業務專員「業務上」所持有 之物，何況，該物既係被告向客戶調借，該商品於法律上即 為被告所有，並非耐斯公司或其客戶所有之物，惟被告負有 返還同品質商品之義務，故被告因借用持有該等商品，乃係 持有自己之物，而與侵占罪所謂持有「他人」之物要件有間 ，故此部分，顯與刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪 要件不合。而證人陳文宗於原審證稱：伊並不知道被告乙○ ○究竟係以何種理由向各該「順隆」、「統茂」客戶調借貨 品等語，而亦無何積極證據足證被告於向客戶「順隆」、「 統茂」調借商品時，有何不法所有之意圖或施用詐術之情事 ，是無從認定被告此部分，另有何詐欺取財之犯行，而公訴 意旨認此部分與前開起訴並論罪科刑部分，有連續犯裁判上 一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 1 月 11 日 刑事第二十一庭審判長法 官溫耀源
法 官吳 燦
法 官周政達
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳菊珍
中 華 民 國 94 年 1 月 11 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第三百三十六條第二項
(公務公益侵占罪、業務侵占罪)
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科 5000 元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科 3000 元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第二百十五條
(業務上文書登載不實罪)
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百三十九條第一項。
意圖為自己或第3 人不法之所有，以不正方法由收費設備取得他人之物者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第 3 人得之者，亦同。附表一：
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│編號│犯罪時間 │客戶名稱 │帳款金額 │帳款所屬公司 │
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│一 │九十年十二月二十五日 │雅登汽車旅館 │二千四百元 │耐斯公司 │
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│二 │九十年八月十五日 │奕繼 │三百四十五元 │同右 │
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│三 │九十年十二月二十四日 │凱鴻 │一千五百三十六元 │同右 │
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│四 │九十年九月十日、十二月十四│蓬萊軒 │一萬一千二百五十九元│同右 │
│ │日 │ │ │ │
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│五 │九十年八月二十二日 │新興 │二千七百七十元 │同右 │
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│六 │九十年二月六日 │家福 │六萬零八十八元 │同右 │
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│七 │九十年十二月十五日 │嘉儀 │一萬七千八百七十六元│同右 │
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│八 │九十年八月二十三日 │中欣超市 │一萬零六百零一元 │同右 │
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│九 │九十年十一月五日、七日 │億客來（西盛店） │一萬七千三百三十一元│同右 │
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│一０│九十年六月十五日、七月四日│五聯社（輔大店） │四十七萬一千零六十七│同右 │
│ │、八月三十一日、九月十七日│ │元 │ │
│ │、二十四日、十月二十六日、│ │ │ │
│ │十一月二日、十二月五日 │ │ │ │
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│十一│九十年十二月二十五日 │清涼 │六千六百五十九元 │同右 │
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│十二│九十年十一月五日、十一月二│好朋友（西盛店） │共計四萬四千零七十一│同右 │
│ │十六日、十二月二十四日 │ │元 │ │
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│十三│九十年九月十四、十九、二八│名佳美 │共計三萬五千五百三十│同右 │
│ │；同年十月八日、十五日及同│ │三元 │ │
│ │年十一月一日、五日、十五日│ │ │ │
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│十四│九十年二月二十日 │億客來（民安店） │一萬五千九百二十八元│同右 │
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│十五│九十年九月二十四日 │冠豪食品有限公司 │二萬八千九百六十元 │同右 │
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│十六│九十年六月二十八日、七月四│田倉 │共計十四萬九千八百六│同右 │
│ │日、十月三十一日、十一月一│ │十九元 │ │
│ │日、十二月五日 │ │ │ │
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│十七│九十年十二月十一日 │元升商行 │一萬四千九百八十三元│同右 │
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│十八│九十年八月二十三日 │來來（偉祥店） │九千二百七十七元 │同右 │
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│十九│九十年十二月十九日 │大眾 │二千二百二十一元 │同右 │
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│二０│九十年十月二日、九日、二十│順隆 │共計二十七萬一千五百│同右 │
│ │五日、二十六日 │ │四十五元 │ │
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│二一│九十年六月二十二日、六月二│一安（永康）藥局 │共計二十一萬零四百十│同右 │
│ │十九日、十二月十五日 │ │九元 │ │
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│二二│九十年十二月二十四日 │萬利 │二百十六元 │同右 │
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│二三│九十年十二月二十四日 │力欣 │二千一百六十元 │同右 │
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│二四│九十年十二月十五日 │一六八 │一千四百八十八元 │同右 │
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│二五│九十年十二月二十一日 │煥采 │四千九百八十元 │同右 │
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│二六│九十年七月三日 │淡水農會 │一萬七千一百二十九元│同右 │
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│二七│九十年九月二十九日、十一月│雅仕居超市 │八萬八千四百六十三元│同右 │
│ │十六、十二月十五日 │ │ │ │
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│二八│九十年十二月十五日 │景春 │六百八十四元 │同右 │
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│二九│九十年八月三十一日、二十七│莎媚 │九萬零九十八元 │同右 │
│ │日 │ │ │ │
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│三０│九十年十月二日、九日、二十│順隆 │共計二十七萬一千五百│同右 │
│ │五日、二十六日 │ │四十五元 │ │
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│三一│九十年十二月二十五日 │上蓋好 │二千五百二十四元 │臺灣化妝品公司│
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│三二│九十年十二月二十五日 │千大 │六千六百六十元 │同右 │
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│三三│九十年十二月二十五日 │新昆五金行 │二千三百四十元 │同右 │
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│三四│九十年十二月二十五日 │豪豐 │七百六十一元 │同右 │
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│三五│九十年七月三日 │東京大藥局 │四萬八千六百元 │同右 │
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│三六│九十年九月二十七日 │黃榮發糕餅航 │九千三百五十五元 │同右 │
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│三七│九十年八月九日、二十七日及│昆平商店 │十一萬七千八百八十五│同右 │
│ │十月五日、二十八日 │ │元 │ │
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│三八│九十年十月五日、十一月十五│欣欣美材精品店 │三萬三千六百零六元 │同右 │
│ │日 │ │ │ │
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│三九│九十年十一月八日、九日及十│福基 │共計三萬四千六百四十│耐斯公司 │
│ │二月十一日 │ │元 │ │
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│四０│九十年八月二十七日、十二月│翊珍生鮮超市 │共計四萬八千五百五十│同右 │
│ │一日、十五日、十二月二十八│ │一元 │ │
│ │日 │ │ │ │
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│四一│九十年十二月三日 │億客來（林口店） │八千二百五十九元 │同右 │
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附表二：
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│編號│時間 │冒用商號名稱│詐取商品品名 │價值 │
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│一 │九十年十二月一日 │昆平商店 │洗衣精六點五八打、洗│五萬二千三百五十五元│
│ │ │ │潔精二十七點七六打 │ │
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│二 │九十年八月三十一日│雅仕居超市 │香浴乳二十五點零八打│五萬一千八百零一元 │
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│三 │九十年九月二十九日│同右 │香浴乳十一打 │二萬八千二百元 │
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│四 │九十年十一月十六日│同右 │香浴乳四點零八打 │七千九百十九元 │
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