臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上易字第一八五三號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院93年度易字第
721 號，中華民國九十三年八月二十六日第一審判決（起訴案號
：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第10381 號），提起上訴
，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○曾因違反肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例案件 ，經臺灣板橋地方法院於民國（下同）八十四年八月九日， 以八十四年度訴字第一三三五號判決就違反肅清煙毒條例部 分判處有期徒刑一年十月，就違反麻醉藥品管理條例部分判 處有期徒刑四月，並定應執行刑為有期徒刑二年，緩刑四年 ；再經本院於八十五年七月二十六日以八十五年上訴字第二 五五五號判決上訴駁回確定；又因違反麻醉藥品管理條例案 件，經臺灣板橋地方法院於八十六年三月六日，以八十六年 度訴字第二九六號判決判處有期徒刑四月確定；前開違反肅 清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例部分所定應執行有期徒 刑二年之緩刑宣告並經撤銷；又因違反肅清煙毒條例案件， 經臺灣板橋地方法院於八十六年七月二十八日，以八十六年 度易字第四九五三號判決判處有期徒刑六月，再經本院於八 十六年十一月十四日以八十六年上易字第七一一三號判決上 訴駁回確定；上揭三案件所處有期徒刑經接續執行，而於八 十八年五月二十六日假釋出監，至八十九年三月七日假釋縮 刑期滿執行完畢。
二、乙○○仍不知悛悔，復與王春棠（業經原審判處有期徒刑柒 月，緩刑叁年確定）、共同基於意圖為自己不法之所有之犯 意聯絡，於九十三年六月二十四日十時許，至臺北縣樹林市 ○○路十三之二號台旺工業有限公司（下簡稱台旺公司）無 人看管之廠房內（侵入他人建築物部分未據告訴及起訴）， 由乙○○持其所有於客觀上足對人之生命、身體、安全構成 傷害、威脅，具有危險性之鐵剪（原判決誤載為鐵鉗）一支 ，剪斷王春棠所拉下依附於廠房管路及原置於地上之台旺公 司所有之工業用電纜線共十四條（重七十六公斤）而加以竊 取，得手後即由乙○○騎乘車牌號碼Ｎ三六─八五五號重型 機車，搭載王春棠及所竊取之該等電纜線離去。嗣於同日十 三時三十分許，行經臺北縣土城市○○路○段光明路口時， 因行跡可疑為警攔檢，經警當場扣得前揭用以行竊之鐵剪一
支及所竊得之電纜線，而查獲。
三、案經台旺公司訴由臺北縣政府警察局新莊分局移送臺灣板橋 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○在本院審理中對於前揭事實均坦承不諱，核 與共犯王春棠供述之情節，及告訴代理人甲○○於警詢中所 指述之情節相符，並有採證照片六幀、贓物認領保管單一紙 附卷（見九十三年度偵字第一○三八一號卷第十八頁、第二 十九頁至第三十四頁），及被告所有供犯罪所用之鐵剪一支 扣案足資佐證。次查，卷附採證照片、贓物認領保管單，雖 屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然該等證物係承辦本 案之警員為搜查證據，命被害人陳報而依職務上權限製作之 紀錄文書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之規定 ，自得為證據。被告乙○○前揭任意性之自白核與事實相符 ，自屬可信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。二、查，扣案之鐵剪，在客觀上足認對於人之生命、身體、安全 足以構成傷害及威脅，而屬具有危險性之兇器；被告乙○○ 共同持該兇器竊取他人財物，核係犯刑法第三百二十一條第 一項第三款之攜帶兇器竊盜罪。被告乙○○與王春棠間，有 犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。次查，被告曾因違反 肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地 方法院於八十四年八月九日，以八十四年度訴字第一三三五 號判決就違反肅清煙毒條例部分判處有期徒刑一年十月，就 違反麻醉藥品管理條例部分判處有期徒刑四月，並定應執行 刑為有期徒刑二年，緩刑四年；再經本院於八十五年七月二 十六日以八十五年上訴字第二五五五號判決上訴駁回確定； 又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院於八 十六年三月六日，以八十六年度訴字第二九六號判決判處有 期徒刑四月確定；前開違反肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管 理條例部分所定應執行有期徒刑二年之緩刑宣告並經撤銷； 又因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣板橋地方法院於八十六 年七月二十八日，以八十六年度易字第四九五三號判決判處 有期徒刑六月，再經本院於八十六年十一月十四日以八十六 年上易字第七一一三號判決上訴駁回確定；上揭三案件所處 有期徒刑經接續執行，而於八十八年五月二十六日假釋出監 ，至八十九年三月七日假釋縮刑期滿執行完畢，有本院被告 全國前案紀錄表一份在卷可稽，其於五年內再犯有期徒刑以 上本案之罪，應依刑法第四十七條之規定論以累犯，並依法 加重其刑。
三、原審基此適用刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第三
款、第四十七條、第三十八條第一項第二款之規定，並審酌 被告乙○○因貪圖一己之私利而為本案犯行之犯罪動機、目 的、手段、品行、智識程度、所生危害及犯罪後坦承犯行， 態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑捌月；另敘明扣案鐵剪 一支係供被告王春棠、乙○○為本案犯罪所用之物，且係被 告乙○○所有之物，業據其供明無訛，爰依刑法第三十八條 第一項第二款之規定宣告沒收。其認定事實、適用法律及量 處刑期均為妥適。被告之上訴意旨空言指摘原判決量刑過重 ，並無理由，應予駁回。
四、
㈠臺灣板橋地方法院檢察署移送九十三年度偵字第一五四二九 號卷併辦意旨略以：被告乙○○意圖為自己不法之所有，於 九十三年七月十一日十八時五十五分許，攜帶客觀上對他人 身體、生命產生危害，足以作為兇器使用之鐵鎚、扳手、破 壞剪、美工刀等物，利用址設台北縣土城市○○路九十九號 「順明工業有限公司」之廢棄廠房，圍牆邊小門已毀損無法 緊閉之機會，侵入上開無人所在廠區（侵入他人建築物部分 未據告訴），四處搜尋具有經濟價值之物，惟其於尚未竊得 任何物品之際，即為警於同日十九時許當場查獲，並扣得其 所攜帶或停放於現場車牌號碼Ｎ三六－八五五號機車座墊下 置物區內之鐵鎚、鐵條、扳手、破壞剪、電動鑽頭等物；因 認被告此部分亦涉有刑法第三百二十一條第二項、第一項第 三款之攜帶兇器竊盜未遂罪嫌，且與本案之罪有連續犯之裁 判上一罪關係，而移送併辦云云。
㈡移送併辦意旨認被告此部分涉有刑法第三百二十一條第二項 、第一項第三款之攜帶兇器竊盜未遂罪嫌，無非以被告乙○ ○於警詢及偵查中之自白，證人林顯誠於警詢及偵查中之證 述，及有鐵鎚、扳手等物品扣案，以及被告所攜帶工具、車 輛照片附卷，為其主要之論據。惟訊之被告則否認有此犯行 ，辯稱：伊進去看看有無廢鐵可以撿，伊一進去點一根香煙 ，警察就來了等語。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又，刑法上之 未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立， 此在刑法第二十五條第一項規定甚明。同法第三百二十一條 之竊盜罪，為第三百二十條之加重條文，自係以竊取他人之 物為其犯罪行為之實行，至該條第一項各款所列情形，不過 為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而 未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論。又，上訴人 侵入某公司內，既未著手於客觀上可認為竊盜行為之實行，
縱其目的係在行竊，仍難論以竊盜未遂之罪（最高法院二十 七年滬上字第五四號、二十八年滬上字第八號判例意旨參照 ）。經查：
⒈被告於警詢中供陳：我於九十三年七月十一日十八時五十 五分進入順明公司，我從順明公司大門旁的小門進入，我 騎乙部重機Ｎ三六－八五五進入順明公司；... 我今天於 順明公司都還沒有查看公司內是否有鐵製東西可以拿時就 被警方發現了；我不認識順明公司內人員，我於九十三年 七月九日送貨剛好經過順明公司，我看到順明公司大門旁 的小門都沒關，且公司好像倒閉了，所以我才會今天進入 順明公司內看有沒有東西可以拿云云（見偵字第一一三二 三號卷第十二頁）。在檢察官偵查中供陳：因當時公司小 門不見了，所以我才進入看有無破銅爛鐵可撿；有（大門 ），大門鎖起來；公司看起來好像倒閉了，我知道那是別 人之財產，不可任意進入；電纜頭、破壞剪、小鐵條是撿 來的，是在九十三年七月七日在樹林監理站旁之垃圾堆撿 的，留著之目的是遇到可以用時就用，不可以就丟掉；情 餘東西則是自我家中拿出來的，目的是遇到撿的東西如果 比較大或比較難載時，用來敲小用的等語（見偵字第一一 三二三號卷第二十五頁背面、第二十六頁）。觀諸被告在 警詢及檢察官偵查中之供述，根本未曾自白渠已著手搜尋 財物或於竊盜犯行之實施；檢察官之移送意旨以被告於警 詢及檢察官偵查中之自白，執為被告涉有刑法第三百二十 一條第二項、第一項第三款攜帶兇器竊盜未遂罪嫌之論據 ，自屬無稽。
⒉證人林顯誠於警詢中供陳：（至頂埔所）因為頂埔派出所 警察查獲到竊嫌進入我們公司內準備要竊取公司物品；（ 起出之贓證物中）沒有我們公司的物品；我不認識竊嫌云 云（見偵字第一一三二三號卷第二十頁）。在檢察官偵查 中又供陳：沒有（對被告提出告訴）；我在該公司一廠在 中央路三段七十六巷十四號任總務，土城市○○路九十九 號是二廠；（土城市○○路九十九號二廠）有（圍牆）， 但有小門已被偷走，九十三年七月十一日當天有以木板擋 出；... （扣案物品清單、扣案工具）沒有（我們公司的 物品），我們是作模具，扣案物品是屬於鐵工類的物品等 語（見偵字第一一三二三號卷第三十九頁）。觀諸該證人 之供證，非但已陳明未目睹被告進入順明公司行竊財物時 之現場，更明確陳述扣案物品清單、扣案工具中，沒有順 明公司之財物。是依該證人之供詞，亦不足執為被告已著 手搜尋財物，而涉有刑法第三百二十一條第二項、第一項
第三款攜帶兇器竊盜未遂犯行之論據。
⒊本件雖有鐵鎚、扳手等物品扣案，然攜帶鐵鎚、扳手等物 品準備行竊，不過僅著手於該項加重條件之行為；本件既 未有相關之證據資料足認被告已著手於搜尋之財物；揆諸 前揭判例意旨，自不能以刑法第三百二十一條第二項、第 一項第三款之攜帶兇器竊盜未遂罪相繩。
㈣此外，復查無其他確切之積極證據足以證明被告確有移送意 旨所指之此部分竊盜未遂犯行，此部分被告之犯罪尚屬不能 證明；更難認與本案之罪有連續犯之裁判上一罪關係，本院 自屬無從併予審判，而應退回由原檢察署檢察官另為適法之 處置。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 1 月 6 日 刑事第十二庭審判長法 官 劉景星
法 官 陳志洋
法 官 陳博志
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳嘉文
中 華 民 國 94 年 1 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百二十一條：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。