臺灣苗栗地方法院民事判決 93年度簡上字第3號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 張智宏律師
被上訴人 丁○○
217巷8弄14號2樓
己○○
戊○○
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國92年11月11日
本院苗栗簡易庭92年度苗簡字第274 號第一審判決提起上訴，本
院於民國94年1月21日辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落苗栗縣苗栗市○○○段上南勢坑小段 907-7 地號土地（以下簡稱系爭土地）為上訴人及訴外人邱 阿龍等所共有，被上訴人等之祖墳於多年前係建於相毗鄰之 同段907 地號土地上，惟被上訴人等於民國90年5 月間重建 祖墳，部分墓園越界建築在系爭土地上，為此依民法第767 條、第821 條規定，訴請被上訴人等回復原狀，拆除無權占 用之地上物，並返還所占用之土地等語。經原審為上訴人全 部敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，聲明：㈠原判 決廢棄。㈡被上訴人應將坐落系爭土地如附圖所示青綠色部 分面積235 平方公尺之地上物拆除，將該部分土地返還予上 訴人及其他共有人。並稱：
㈠訴外人邱阿申、邱情金固曾於67年3 月間與訴外人即被上訴 人祖墳土地之管理人邱勤英訂立同意書（以下簡稱系爭同意 書），惟系爭土地為共有土地，並非祭祀公業土地，部分共 有人已去世，且迄未辦理繼承登記，繼承人是否知悉繼承系 爭土地、是否知悉被上訴人之祖墳長期占用系爭土地，均有 疑異，更遑論曾授與代理權予邱情金、邱阿申二人代為法律 行為，況系爭同意書並無任何表示代理或代表系爭土地全體 共有人簽署之意，且上訴人及證人即現任管理人邱玉麟均不 知系爭同意書存在，自難以邱情金、邱阿申係系爭土地之管 理員，或因系爭土地共有人未曾反對邱情金、邱阿申為管理 人，未曾就被上訴人祖墳長期坐落系爭土地上而主張無權占 用等情，即逕以認定邱情金、邱阿申得代理全體共有人代理 簽署系爭同意書，邱阿申、邱情金應無權代理系爭土地共有 人全體簽署系爭同意書，簽署系爭同意書之行為亦不該當民 法第169 條表見代理之要件，系爭同意書自不得拘束系爭土
地全體共有人，故被上訴人以系爭同意書作為其有權占用之 權源，依法自屬無據。
㈡再者，依據系爭同意書所示內容，先祖時代出售予乙方興建 墳墓之範圍應僅限於「水泥墳堂」內之面積，並不包括墳堂 外其它範圍之土地。又被上訴人於90年5 月間新修祖墳所占 用位置及面積確已逾越舊有墓地範圍，否則被上訴人為何願 多次與上訴人商洽購買系爭土地，被上訴人己○○及丁○○ 二人甚至已在協議初稿上簽名。故退萬步言之，被上訴人新 修祖墳逾越之位置及面積應以墳堂為界，墳堂以外區域即屬 被上訴人逾越之位置及面積。另上訴人就系爭土地之權利範 圍雖僅所有權應有部分五萬分之二千，惟上訴人係為系爭土 地之全體共有人之利益訴請被上訴人將所占有之土地返還全 體共有人，並非僅為自己利益，且被上訴人無權占用之面積 甚大，前經上訴人催索後，被上訴人迄仍未將其無權占用之 土地返還，故上訴人乃係合法行使權利並無權利濫用之情。二、被上訴人則以：被上訴人祖墳原於距今一百五十多年前即修 建於系爭土地，並非如上訴人所稱被上訴人祖墳位於同段70 9 地號土地因改建而越界占用系爭土地。上訴人之祖先於一 百多年前即出售部分系爭土地與被上訴人祖先建墳使用至今 ，且被上訴人於67年3 月間取得系爭土地管理人邱阿申、邱 情金所簽立之土地使用同意書，是以被上訴為有權占有使用 。系爭土地未分割前係以祭祀公業設管理人管理，管理人依 法取得合法權限，所簽立之同意書效力，要無再議之處。且 被上訴人於90年間於徵得訴外人即系爭土地管理員邱阿申繼 承人邱權吉之同意，並向邱權吉等人購買同段907 地號土地 後，在原祖墳土地範圍及新購買之同段907 地號土地上修建 新祖墳，因被上訴人修建祖墳時，已有河南墓園及邱情金祖 墳忠實墓園緊鄰矗立於被上訴人祖墳之兩側，而被上訴人祖 墳墓庭邊原為陡坡並栽種竹林，北面為同段907 地號及系爭 土地界址，可見被上訴人祖墳修建只能侷限在原有祖墳土地 範圍內改修，不可能逾越範圍等語，資為抗辯。三、查：
㈠系爭土地為上訴人及邱阿龍等其他共有人所共有。 ㈡被上訴人祖墳於90年5 月10日改建，新建墳墓坐落於系爭土 地及同段907 地號土地上如苗栗縣銅鑼地政事務所93年11月 4 日複丈成果圖所示編號L-A-B-C-D-E-F-G-H-I-J-K-L 連接 、面積444 平方公尺之位置，占用系爭土地如附圖所示青綠 色部分、面積235 平方公尺之土地。
㈢系爭土地因政府實施耕者有其田政策，於42年9 月10日徵收 同段907 地號土地，始分割出907-7 地號，同段907 地號土
地之所有人原本為祭祀公業添生公嘗。系爭土地現由共有人 48人共有。
㈣邱阿申、邱情金於67年3 月間與被上訴人祖墳土地之管理人 邱勤英訂立同意書，載明：「一、邱阿申管理員稱甲方，邱 勤英管理員稱乙方（以上簡稱甲、乙方）茲因甲方將所有坐 落苗栗縣苗栗市○○段上南勢坑小段九○七之九號內土地乙 塊，自先祖時代（約一百年前）出售予乙方興建墳墓（墓碑 座北向南水泥墳堂）因迄未移轉產權，雙方同意由乙方負擔 該墓地每年之土地稅額，永久使用。二、乙方日後如有修理 墳墓，應得甲方同意為之。三、本同意書一式四份，甲、乙 各執二份為據。」。
前開事實，為兩造所不爭執，且有土地登記謄本、複丈成果 圖、土地登記簿手抄本、系爭同意書等件在卷可稽，應堪信 為真實。
四、本件應審究者即被上訴人祖墳是否有權占用系爭土地？經本 院協同兩造整理並簡化本件之爭點為：㈠系爭同意書是否拘 束上訴人及其他共有人？㈡上訴人祖先是否於一百多年前即 已出售被上訴人舊有祖墳坐落之土地與被上訴人祖先？㈢被 上訴人新修祖墳位置是否有逾越原舊有墓地之範圍？㈣上訴 人提起本訴有無權利濫用？茲予論述如下：
㈠同段907 地號土地因政府實施耕者有其田政策，於42年9 月 11日徵收，逕行分割為907-1 、907-2 、907-3 、……907- 26等新地號，惟並無907-9 地號之土地，有土地登記簿手抄 本為證，邱阿申、邱情金、邱勤英自不可能以不存在之土地 為標的訂立同意書，而被上訴人之祖墳始終係坐落於系爭土 地上，未有坐落於同段907-9 地號土地上，足見被上訴人辯 稱系爭同意書所載之同段「九○七之九號」乃系爭「九○七 之七號」土地之誤繕等情，應為可採，先此敘明。 ㈡系爭土地因政府實施耕者有其田政策，於42年9 月10日徵收 同段907 地號土地，始分割出907-7 地號，而同段907 地號 於日據大正11年間係登記為祭祀公業添生公嘗所有，當時管 理人為邱秀芳，分割創設系爭土地後即登記為由邱阿龍等人 所共有，有土地登記簿手抄本可稽。而兩造均不爭執真正之 系爭同意書所載「... 茲因甲方將所有坐落苗栗縣苗栗市○ ○段上南勢坑小段九○七之九號內土地乙塊，自先祖時代（ 約一百年前）出售予乙方興建墳墓（墓碑座北向南水泥墳堂 ）因迄未移轉產權，.. .. 」等語，即明揭邱阿申、邱情金 之先祖於約一百年前即已出售部分系爭土地予邱勤英之祖先 興建墳墓、僅尚未辦理所有權移轉登記斯旨。又被上訴人祖 墳上所保存之祖妣舊墓碑載有「太歲乙巳年秋月吉日重修」
等字，依甲子與民國年數對照表所示，時間約為民國前67年 （西元1845年），迄訂立系爭同意書之67年3 月止，約為一 百多年前，與系爭同意書記載之時間大致相符。 ㈢祭祀公業之管理權與祭祀公業本身之權利有別，選任管理人 並非處分祭祀公業之行為，應無民法第828 條第2 項之適用 ，亦即不必經全體派下員之同意。申言之，祭祀公業係屬公 同共有性質，關於祭祀公業財產之管理處分、管理人之選任 及其他權利義務之行使，如公業內部已有所約定或另有習慣 可循，即不適用民法第828 條第2 項應得公同共有人（即派 下員）全體同意之規定，此因現今工商業發達，人口流動性 高，派下員散居各處，人數又多，如適用民法第828 條第2 項規定，徒致祭祀公業事務停滯，對派下員未必有利。系爭 土地經分割創設前原為祭祀公業所有，且設有管理人，而證 人即系爭同意書之書立人、共有人邱阿龍之子、上訴人之堂 兄弟邱情金於原審履勘現場時證稱：系爭907-7 地號土地由 伊和邱阿申共同管理，乃家族長輩共同推選，約擔任土地管 理人一、二十年，未擔任管理人迄今約三年，原址有被上訴 人祖墳，同意書上伊及邱阿申之印章均為真正，是邱阿申提 出此份同意書給伊蓋章，當時並未測量墳墓所在位置，祭祀 公業以前是我管理，現在邱玉麟暫時代管等語，證人即共有 人邱錫湘之子邱政國亦證述：系爭土地之共有人均共同推選 邱情金及邱阿申為土地管理人，並且每年作結算及聚餐，各 房推派代表參加，逢重要年節及拜拜時，我們互相口頭告知 結算及聚餐之時間、地點，並無共有人反對推選邱情金及邱 阿申為土地管理人等語，證人即上訴人堂兄弟邱玉麟同時在 場證稱：邱情金及邱阿申為前任之土地管理人，伊和上訴人 為現任之土地管理人等語明確（以上均見原審卷92年8 月15 日勘驗筆錄），顯見該公業有以多數決議選任管理人之習慣 ，而邱情金、邱阿申確為當時該公業之管理人。 ㈣而祭祀公業之管理人既承認其先祖於約一百年前即已出售部 分系爭土地予邱勤英之祖興建墳墓、僅尚未辦理所有權移轉 登記，且證人邱情金於本院審理時到院證述：系爭同意書有 拿給其他共有人看過，是給房內的人看過，有在祭祀公業開 會時拿出來給大家看過等語明確，佐以被上訴人祖墳長期坐 落系爭土地上，與上訴人祖墳相鄰，且證人邱情金證述上訴 人這邊每年都會去掃墓等情明確，長期以來均未有共有人或 派下爭執被上訴人祖墳為無權占用等情，故被上訴人辯稱祖 先早於一百多年前即已向上訴人之祖先購買祖墳坐落土地， 上訴人之先祖確有同意被上訴人之祖墳坐落於系爭土地上等 情應為可採。
㈤按繼承人自繼承開始時，除另有規定，或專屬於被繼承人者 外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，為民法第1148條 所明定。又民法上之債權契約，除法律有特別規定外，固僅 於特定人間發生其法律上之效力，惟物之受讓人若知悉讓與 人已就該物與第三人間另訂有債權契約而猶於該契約成立後 受讓該物之所有權者，參照司法院大法官會議釋字第349 號 解釋及民法第148 條所揭櫫之誠信原則，該受讓人亦仍應受 讓與人原訂債權契約之拘束。另以「自耕保留地持分交換」 為登記原因者，乃係指42年間，經政府依實施耕者有其田條 例徵收共有出租耕地，其中出租部分徵收後，自耕保留部分 則辦理交換移轉登記，因此申請登記之人必為自耕保留地之 共有人或繼承人。查同段907 地號土地原為祭祀公業添生公 嘗所有，嗣邱阿龍等23人均於42年9 月11日，以自耕保留地 持分交換為登記原因辦理登記為系爭土地之共有人；上訴人 及訴外人邱金盛等11人則分別於64、65、74、75、78、81、 85年間因繼承登記取得應有部分；訴外人邱林龍妹等12人則 因分割繼承辦理登記取得應有部分；訴外人張東海則於87 年12月11日以贈與為原因辦理登記成為共有人；訴外人邱雲 河則於91年1 月15日因判決回復所有權而登記為共有人，有 系爭土地登記謄本可按，而被上訴人祖墳既長期坐落系爭土 地，且上訴人家族每年都會去掃墓，長期以來亦均未有共有 人或其前手爭執被上訴人祖墳為無權占用，顯見含上訴人在 內之各共有人或其前手應無不知悉被上訴人祖墳占用系爭土 地之情形，故揆之前開說明，各共有人（不論登記原因為自 耕保留地持分交換、繼承、分割繼承、贈與者）自應繼受前 手之權利義務關係，系爭土地之原所有人祭祀公業添生公嘗 既已同意被上訴人祖墳坐落系爭土地，則系爭土地之現共有 人自不得主張被上訴人為無權占有。又上訴人祖先於一百多 年前既已出售被上訴人舊有祖墳坐落之土地與被上訴人祖先 ，系爭同意書僅係事後證實有前開情事存在之書面憑證，並 未創設新的法律關係，因此系爭同意書究竟是否經系爭土地 全體共有人授權邱情金、邱阿申訂立，並不影響被上訴人祖 墳有占有系爭土地部分之權源之認定，故不再予論述。 ㈥至被上訴人於90年5 月間改建墳墓，新修祖墳位置是否有逾 越兩造先祖原本買賣墓地之範圍？查被上訴人之祖墳為新建 墳墓，黏貼磁磚及刻立石碑，碑文載有「公元二○○一辛已 年重修」字跡，墳墓左右築有矮小圍牆，均雜草叢生，墳墓 前緣有水泥地，水泥地前緣有突起，保有水泥之舊墓碑，前 方則為雜草及竹林，現場已無法看出舊有墳墓之位置及範圍 。上訴人之祖墳亦為新建墳墓，載明「忠實墓園」字跡，兩
造之祖墳相毗鄰，面向相同，且自墳墓正面觀之，上訴人祖 墳之位置在後方，被上訴人祖墳之位置在前方，業據本院及 原審法官至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄、現場照片、現場 圖在卷可稽。而證人即為被上訴人修建祖墳之土地工程師甲 ○○到庭具結證稱：照舊的墳墓水泥地範圍決定祖墳外圍， 新的墳墓就是蓋在舊的墳墓位置，沒有往前，有往後移動， 改建前原來墳墓的長度是16米、寬度15米，做好之寬度是13 .5米等語，並於本院至現場履勘時，指出舊墓園墓碑、土地 公及墳墓前之竹林所在地，所指竹林所在地即約略係水泥地 前緣地面突起處，有照片可稽（見本院卷第169 頁）；另證 人即被上訴人修建祖墳所聘之地理師乙○○亦具結證稱：施 工前定方向時有做「先師」，就是用竹子放在祭拜的地方， 是在現場看到水泥突起處前面，原則上施工過程中不會動到 ，等到施工完成後再做答謝祭拜神明的動作等語，而證人甲 ○○亦稱：當時有先師，就在水泥地地面突起處之外，中央 偏右處等語，與證人乙○○所述設置先師位置大致相符；此 外，證人邱情金證述舊有墳墓西側種有柏樹等語，經本院囑 託苗栗縣銅鑼地政事務所施測，柏樹位於如附圖所示Q 點位 置，距離被上訴人墳墓尚有一段距離，證明被上訴人改建後 之祖墳寬度並未逾越舊有墳墓之寬度。上訴人雖聲請訊問證 人邱情金、邱政國證明被上訴人新建墳墓之位置及面積顯與 之前舊有墳墓位置不符，然該二位證人均表示係憑印象指出 舊有墳墓之位置，並沒有用尺去測量過，自無從據以認定被 上訴人重建祖墳確有逾越舊有墳墓之範圍，又上訴人雖主張 若非被上訴人新修祖墳確有逾越舊有墳墓範圍，何以被上訴 人願多次與上訴人商洽購買系爭土地，然被上訴人願意洽購 之原因或者是因為不願興訟，或者是基於以和為貴，尚不得 執此即認被上訴人新修祖墳確有逾越舊有墳墓範圍。是以， 被上訴人依據舊祖墳之坐落位置改建，仍屬系爭同意書所指 上訴人先祖出售被上訴人祖先、同意被上訴人祖墳使用系爭 土地之範籌，尚無從認定被上訴人改建後之祖墳有無權占用 之情形。從而，上訴人訴請被上訴人拆除地上物，返還被上 訴人祖墳所占用之土地，委無理由。
㈦兩造之祖先就被上訴人祖墳坐落部分之土地，既然早於一百 多年前即有買賣契約存在，並實際點交予被上訴人祖先建墳 使用迄今，則被上訴人等派下子孫自得占有使用該部分土地 。至系爭同意書第2 條所載「乙方日後如有修理墳墓，應得 甲方同意為之。」等語，不宜逕解釋為須經上訴人派下或系 爭土地共有人全體同意，被上訴人始得改建祖墳，蓋邱情金 、邱阿申與邱勤英訂立系爭同意書之主要目的係為確認兩造
之祖先就被上訴人祖墳坐落土地有買賣契約存在，且事涉祖 墳坐落土地之合法性，被上訴人家族之管理人豈可能同意僅 因修墳即放棄祖墳坐落土地之權利，上訴人主張該條為同意 使用之解除條件云云，顯不符常情，況不論是派下或系爭土 地登記之共有人均人數眾多，隨時日之久遠，派下或共有人 數恐將增加，管理人亦多有更迭，且倘共有人或管理人間意 見不一致，究竟被上訴人得否改建祖墳，實難想像訂約人之 真意為須經共有人全體同意為修建祖墳之要件，故訂立系爭 同意書之兩造之真意應係被上訴人修理墳墓，對於上訴人等 共有人或管理人有告知義務，不得影響上訴人等共有人對於 系爭土地其他部分之利用，及不得妨礙上訴人祖墳之風水。 況被上訴人改建祖墳之初，曾通知系爭土地前任管理人邱阿 申之繼承人邱權吉等六人，且邱情金等人亦曾到現場，雙方 並多次磋商，上訴人亦曾提出不動產買賣契約書草稿予被上 訴人，顯見上訴人對於被上訴人改建祖墳乙事，應為知悉， 因之，上訴人尚不得執被上訴人改建祖墳未經上訴人、管理 人全體或系爭土地共有人全體之同意，即謂被上訴人之祖墳 占有系爭土地為無權占有。
五、綜上所述，系爭土地雖登記為上訴人及邱阿龍等其他共有人 所有，惟上訴人之祖先就如附圖（苗栗縣銅鑼地政事務所93 年11月4 日複丈成果圖）所示青綠色部分、面積235 平方公 尺之土地，早於一百多年前出售予被上訴人之祖先建墳使用 迄今，且被上訴人改建祖墳並未逾越舊有墳墓之範圍，是以 ，被上訴人占有系爭土地部分，為有權使用，上訴人主張被 上訴人無權占用，訴請返還土地云云，並無理由，應予駁回 。上訴人受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予 駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請， 並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均 毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 94 年 1 月 31 日 民事庭審判長
法 官
法 官
以上正本證明與原本無異
本件不得上訴
中 華 民 國 94 年 2 月 4 日
書記官 李惠雯