臺灣臺南地方法院刑事判決
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 何建宏
右列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一二二０
五號），本院判決如左：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係台南市政府工務局養護工程課課員，乃依法令執行 公務之人。因文獻委員許政雄（經檢察官起公訴，本院以八十九年度訴字第一０ 五九號判決無罪，現上訴台灣高等法院台南分院審理中）利用其整理地方廟宇文 獻及為市長處理群眾事務之機會，介入地方工程發包業務。爰於民國八十八年十 二月二十六日台南市安南區海尾朝皇宮將舉行作醮大典，海東里里長楊立興、海 西里里長吳欽郎向養護工程課課長提出陳情書，表示該廟建醮大典，總統候選人 連戰、陳水扁皆將與會，要求緊急修護海東、海西里里內路面。甲○○原以工程 費過於龐大為由，表示不可行。楊立興、吳欽郎乃轉請許政雄代為出面處理，許 政雄趁此機會，竟要求甲○○簽呈由張健昌所開設之森泰工程股份有限公司（以 下簡稱森泰公司）承攬該搶修工程。甲○○迫於許政雄為文獻委員與地方廟宇關 係密切，並挾著台南市政府顧問及市長親信之壓力下，不得已同意其所請，隨後 張健昌以電話向甲○○表示，要以吳瑞峰開設之巨全營造有限公司（以下簡稱巨 全公司）名義承攬。許政雄與甲○○均明知挑選巨全公司承攬該工程完全係基於 非主管該業務之許政雄之個人意見，與專業技術之考量無關，且明知巨全公司係 借牌予森泰公司，實際上是森泰公司的張健昌所承作，與履約相關規定相違背， 仍基於共同犯意聯絡，由甲○○於八十八年十二月二十日提出簽呈，依許政雄及 張健昌之意思，簽擬「擬交由巨全營造有限公司以搶修方式施工，待施工完畢再 依現場施作數量辦理議價手續」嗣後更進而配合張健昌以巨全營造公司名義辦理 有關議價發包驗收結算與核銷程序，不法圖利森泰公司之張健昌三百零一萬八千 元（起訴書載為三百一十八萬元）。許政雄惟恐市長張燦鍙不准該工程，於八十 八年十二月二十二日上午，以（○六）二五九四五五號電話聯絡市長張燦鍙，說 明該工程要用搶修方式完成，並且要讓「秀珍」他弟弟「森泰」那間做啦！張燦 鍙明知此係許政雄無權限非法介入市政府工程發包，且簽呈中係巨全公司非森泰 公司，涉嫌不法圖利廠商借牌發包之貪污行為，故警覺於電話中回答：「不要講 那些啦！」，許政雄再催以要先辦手續，否則來不及等語，張燦鍙則回答：「我 知道，不要引發其他奇奇怪怪之細節，給誰做沒有關係，不要引發．．．」等語 ，明知許政雄與工程承辦人員甲○○非法圖利張健昌，仍基於共同犯意聯絡，於 十二月二十二日，在甲○○的簽呈上核可決行，圖利張健昌之森泰公司。使森泰 公司得以順利取得該工程，獲得工程款三百零一萬八千元之不法利益。因認被告 甲○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪
者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第 一項分別定有明文。其次，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據 不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決（最高法院三十年上字第八一六號及七十六年台上字第四九 八六號判例意旨參照）。又行為後法律有變更者適用裁判時之法律，刑法第二條 第一項前段亦有明文。貪污治罪條例第六條已於九十年十一月七日修正公布施行 ，其第四款「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人之不法利益」罪，經修 正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不 法利益，因而獲得利益者。」，雖其法定刑與修正前無異，但修正後之犯罪構成 要件已非盡相同，是被告行為是否構成犯罪，應先審酌是否符行為時法即依九十 年十一月七日修正公布施行之貪污治罪條例第六條第一項第四款「對於主管或監 督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利 益者。」之犯罪構成要件。
三、公訴人認被告甲○○涉有右揭罪嫌無非以：被告甲○○自白全部犯罪事實；證人 張健昌證述森泰公司借用巨全公司取得系爭工程之過程；證人吳瑞峰、吳施秋眉 證述巨全公司借牌予森泰公司過程；證人城鐘山證述0000000000號行 動電話為甲○○所使用。並有對許政雄使用之（○六）0000000號電話監 聽譯文；台南市政府工務局關於海東、海西里道路搶修工程卷宗；海東海西里內 路面改善工程保固金收據結算驗收證明書二張、台南市政府公函四張、工程估驗 單一張；張健昌以森泰公司借用巨全公司取得工程證明用之桌曆一本、記事本一 本、日記帳一張、營業銷貨帳六張、南霸工程股份有限公司投標用執照十二張、 巨全公司投標用執照二十張、筆記本六十四頁、會計憑證一冊、巨全公司估價單 三張、巨全公司費用支出登記簿一本、吳施秋眉合作金庫活儲存款存摺影本八十 張等為論據。訊據被告甲○○固供認：伊係台南市政府工務局養護工程課課員， 負責道路設計、維護。於八十八年十二月二十六日，台南市安南區海尾朝皇宮將 舉行作醮大典，海東里里長楊立興、海西里里長吳欽郎向養護工程課課長提出陳 情書，表示總統候選人連戰、陳水扁皆將與會，要求緊急修護海東、海西里里內 路面，伊原以工程費過於龐大為由，表示不可行。楊立興、吳欽郎乃轉請許政雄 代為出面處理。許政雄要求伊簽呈由張健昌所開設之森泰公司承攬該搶修工程。 而該工程係以巨全公司名義承攬，實際由森泰公司的張健昌所承作，該工程款總 共金額為三百零一萬八千元等情。惟堅決否認犯行，辯稱：伊就本件發包行為並 無何違背法令情事，且系爭工程係以巨全公司名義承攬，實由森泰公司承作，伊 原並不知情，無何圖利巨全公司、森泰公司不法利益三百零一萬八千元情事等語 。
四、經查：
㈠訊據被告甲○○就其係台南市政府工務局養護工程課課員，負責道路設計、維
護，乃依據法令從事於公務之人員。而於八十八年十二月二十六日，因台南市 安南區海尾朝皇宮將舉行作醮大典，海東里里長楊立興、海西里里長吳欽郎向 養護工程課課長提出陳情書，要求緊急修護海東、海西里里內路面，伊以工程 費過於龐大，不可行。楊立興、吳欽郎乃轉請許政雄出面，要求伊簽呈該搶修 工程。而該工程係由巨全公司承作，工程款總共三百零一萬千元之事實，供認 不諱。並有台南市政府工務局八十八年十二月二十日簽呈一紙、陳情書二紙（ 見台灣台南地方法院檢察署八十九年度他字第一三一號卷第四十九至五十三頁 ）、工程合約書、採購開決標紀錄、估價單、工程驗收證明書、結算明細表（ 見台灣台南地方法院檢察署八十九年度他字第一三一號卷第八十至八十七頁； 即台南市政府工務局關於海東、海西里道路搶修工程卷宗）可佐。被告甲○○ 上開供認之事實，足可認定。
㈡台南市政府係國家之地方政府機關為政府採購法第三條所定之政府機關。台南 市安南區海東里、海西里里內路面整修工程，係地面上下之修建，亦符政府採 購法第七條所定之工程。而該工程總工程款為三百零一萬八千元，依行政院公 共工程委員會八十八年四月二日八八年工程企字第八０四四九０號函示，已達 政府採購法第十九條機關辦理公告金額（一百萬元）以上之採購，固應公開招 標為之。惟依政府採購法第二十二條第三款規定：機關辦理公告金額以上之採 購，遇有不可預見之緊急事故，致無法以公開或選擇性招標程序適時辦理，且 確有必要者，得採限制性招標。而限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以 上廠商比價或僅邀請一家廠商議價，亦為政府採購法第十八條第四項所明文規 定。再政府採購法第一百零五條第一款、第二款規定：國家遇有戰爭、天然災 害、癘疫或財政經濟上有重大變故，需緊急處置之採購事項；人民之生命、身 體、健康、財產遭遇緊急危難，需緊急處置之採購事項，得不適用本法（政府 採購法）招標、決標之規定。本件台南市安南區海東里、海西里里內路面整修 工程，台南市政府認廟宇建醮典禮，因臨時匯集四面八方各地擁入之人、車潮 ，道路若不緊急整修，造成任何意外事故，需負起國家賠償責任，故列為緊急 搶修之工程；而森泰公司、巨全公司均屬搶修廠商，業經台南市政府分於九十 三年八月十三日南市工護字第０九三００六二三三六０號、九十三年九月二十 日南市工護字第０九三００七九一四七０號函復在卷（見本院卷第一一八至一 一九頁、第一六０至一六一頁）。台南市政府就廟宇建醮典禮，臨時匯集人潮 ，有搶修道路必要，認符緊急處置之採購事項，得為限制性招標，固為該府所 為見解。然以被告甲○○僅係台南市政府工務局養護工程課課員，具有公務員 之身分，與人民身分不同，而下級公務員，對於該管上級官署，就監督範圍內 所發布形式上合法之命令，本有服從之義務。是其就本件工程依該管官署發布 之行政命令，本於權責，簽以限制性招標，不經公告招標程序，指定列名搶修 廠商之巨全公司承作，尚難認有何違法情事。
㈢被告甲○○警詢供稱：於八十八年十二月間，台南市安南區海東里楊立興里長 及海西里吳欽郎里長以海尾朝皇宮建醮為由，於八十八年十二月十九日赴台南 市政府向養護課長陳堯山提出陳情書，要求緊急修護海東、海西里內路面，當 時伊以工程經費過於龐大為由，表示不可行，之後，楊立興、吳欽郎二位里長
即請台南市政府顧問許政雄出面代為爭取，並要求本單位簽文上去，許政雄並 要求由張健昌承包，後經張健昌以電話向伊表示要以巨全公司名義承攬，由於 巨全公司亦列名台南市政府遴選承造緊急搶修工程特約廠商名單中，伊即依此 簽由巨全公司承包，市長張燦鍙於八十八年十二月二十二日簽准，伊隨即進行 現場勘查，在場人計有楊立興里長、吳欽郎里長、巨全公司負責人吳瑞峰、森 泰公司負責人張健昌，工程施工由伊本人監工，全部工程於八十八年十二月二 十五日完工，於八十九年二月間丈量、四月補行議價發包、五月驗收及結算。 工程從里長提出陳情書至建醮活動舉行約僅六天時間，時間緊迫，再則建醮活 動期間，香客眾多，為避免路面凹凸不平及年久龜裂失修，造成香客交通事故 傷害，因此伊認為符合緊急搶修工程規定，另由於時間急迫，先行議價再進行 施工，緩不濟急，因此先施工再行議價是惟一可行之程序。伊並未參與台南市 政府遴選承造緊急搶修工程特約廠商名單遴選工作，因此該廠商名單決策過程 為何，伊不清楚，養護課工程承辦人員皆有此廠商名單，一般而言，係依照名 單上編號之順序挑選廠商，但部份廠商與承辦人員配合度良好，承辦人員亦可 逕依權責簽章處理，上級單位亦有權刪改變更。該工程在伊監工期間，有看見 張健昌在現場監工，並未看見巨全公司負責人吳瑞峰在現場，至於巨全公司是 否有實際參與工程施作，伊並不清楚。施工前後亦皆由張健昌與伊聯繫，辦理 相關事項等語（見台灣台南地方法院檢察署八十九年度他字第一三一號卷第四 十五至四十七頁警詢筆錄）；又於偵訊時供稱：該工程符合搶修，因離建醮只 有六天，路面管道因管線破損且香客約有六萬多人，恐生交通事故，認有達到 搶修要件。許政雄要求讓張健昌承包，簽公文的前一天，在市府養護課，許政 雄與里長來，許政雄要求這件讓張健昌承包，伊說看看，後來許政雄打電話來 問公文簽否，伊說不是用森泰的牌嗎，許政雄說要用巨全的牌；張健昌也有打 電話，說用巨全公司名義，伊問為何不用森泰公司，張健昌沒解釋。實際施工 中，在現場看到張健昌，吳瑞峰第一次亦有去等詞（見台灣台南地方法院檢察 署八十九年度他字第一三一號卷第五十五至五十六頁偵訊筆錄）。則被告甲○ ○上揭供述，僅係就台南市安南區海東里、海西里里內路面整修工程，修建過 程之來龍去脈為之說明，並無何自供明知違法，咨意而行之犯罪事實。且被告 就本得為搶修廠商之巨全公司、森泰公司依其權責指定其一承作工程，無任被 告指定者係巨全公司或森泰公司，均符搶修工程指定廠商之行政命令規定，核 與貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務，「明知違背法令 」之犯罪構成要件有間。
㈣證人張健昌證稱：於八十八年十一、十二月間（詳細日期記不清楚），伊二姐 立法委員張秀珍到台南市海東、海西里做里民服務，當時台南市政府顧問許政 雄也在場，朝皇宮總幹事及海東、海西里里長向立法委員陳情表示該廟八十八 年十二月二十六日建醮大典，總統候選人連戰、陳水扁都將與會，希望里內道 路能進行維修改善。立法委員張秀珍事後曾向台南市政府反映，至於許政雄有 無向台南市政府反映，伊並不清楚。嗣後巨全公司負責人吳瑞峰來電向伊談稱 ：接獲台南市政府通知，希望在建醮前能完成海東、海西里道路工程改善。由 於巨全公司本身並無瀝青工廠，有關路面瀝青鋪設部分向來皆由森泰公司配合
施做，本件海東、海西路面改善工程，伊應允吳瑞峰施做後，於八十八年十二 月二十二日會同台南市政府養護工程課技士甲○○及海東、海西里里長實地勘 查施做地點及範圍，當時里長們雖希望里內各巷道能廣泛改善，惟許技士表示 本件工程限於經費，恐無法如里長們所願，僅能就破損嚴重之路面進行搶修改 善。翌日，森泰公司即開始進場進行瀝青路面鋪設（不含路面刨除）及廣場級 配整平，於八十八年十二月二十五日完工。海東、海西里里內路面改善工程， 由於該工程係為搶修工程，故森泰公司應允巨全公司施做之當時並未依一般程 序進行發包，而係在工程完工後，於八十九年二月間會同市府技士甲○○及巨 全公司吳瑞峰進行實地丈量，做成價單，計算工程估價總額，並於八十九年四 月間補行議價發包，經減價結果，以底價三百零一萬八千元決標予巨全公司， 八十九年五月二十六日進行驗收及結算。本次工程施工項目計有「鋪設粘層」 、「3CM瀝青路面層」、「4CM瀝青路面層」、「級配碎石基礎」、「級配整平 」等，其中除「級配整平」（本項目複價九千一百九十八元）一項，係由巨全 公司施做外，其餘概由森泰公司負責施做，另巨全公司吳瑞峰在工程施做期間 也會到現場查看。森泰公司確實有資格及能力參與本工程之議價，至於市府議 價對象為何是巨全公司而非森泰公司，應是主辦單位養護工程課承辦人員考量 巨全公司係優良廠商且甚具道路搶修經驗，所以才選定巨全公司為議價對象等 語。證人吳瑞峰證稱：伊於八十八年十二月二十二日，接獲台南市政府技士甲 ○○來電告知朝皇宮因作蘸需要緊急舖設道路柏油，並邀請伊到現場勘查施工 現場，伊接獲通知後，立即電告協力廠商森泰公司負責人張健昌至現場會勘， 在場者除甲○○、張健昌與伊本人外，尚有海東里楊里長、海西里吳里長及另 一位不知名之人士，現場除指定施工範圍外，並決議海中街、海環街舖設四公 分柏油路面，其餘巷道則舖設三公分柏油路面，且約定於八十八年十二月二十 五日搶修完工。海東、海西里工程係搶修工程，故未按一般程序進行發包，係 完工後，於八十九年二月由台南市政府技士甲○○及森泰工程公司張健昌進行 實地丈量，做成估價單，並做成工程估價總額，於八十九年四月十二日，由伊 太太吳施秋眉與張健昌赴台南市政府發包小組補行議價發包，經減價結果，以 底價三百零一萬八千元決標，八十九年五月二十六日進行驗收及結算。工程施 工項目計有「舖設粘層」、「3公分瀝青舖面層」、「4公分瀝青舖面層」、「 級配碎石基礎」、「級配整平」等，其中「級配整平」一項係由巨全公司實際 施作，而施工中之級配材料亦由張健昌代為購貨，其餘施工概由森泰公司張健 昌負責施做。森泰公司確實有資格及能力參與本工程議價，至於台南市政府議 價對象為巨全公司而非森泰公司，實際作業我並不知情等詞。證人吳施秋眉證 稱：巨全公司業務係由伊先生吳瑞峰出面接洽，伊僅負責財務調度，八十九年 四月，接獲台南市政府有關海西、海東里內道路改善工程之議價通知，始知巨 全公司曾出面承攬上述工程，隨後伊先生吳瑞峰告訴伊會同森泰公司張健昌前 往台南市政府發包中心進行工程議價，經伊會同張健昌與市府發包中心議價結 果，該工程最後以三百零一萬八千元決標，而該工程所需之三十萬一千八百元 履約保證金由張健昌提供支付等情。就前揭證人張健昌、吳瑞峰、吳施秋眉所 述，台南市安南區海東里、海西里里內路面整修工程修建，確係由巨全公司承
作，否則吳瑞峰即無前往現場勘查施工、吳施秋眉亦無到台南市政府議價必要 。而二家或二家以上公司，基於其公司施作項目及能力考量，共同完成某得標 之工程，實屬常情。巨全公司、森泰公司合力施作本件工程完成，尚難僅因森 泰公司施作之工程較多並出資保證金、巨全公司施作之工程項目較少，即遽認 森泰公司借用巨全公司牌照承攬本件工程，更遑推論被告甲○○明知上開二公 司確有借牌情事。
㈤再證人城鐘山固證稱：0000000000號行動電話，係於八十五年間以 公司名義申請，惟自申請之後皆係由伊太太許金定之胞弟甲○○個人使用迄今 等情。而該行動電話於八十八年十二月二十三日與許政雄行動電話對話錄音譯 文中有【許政雄問：「海尾那件營造廠是簽那一間」，被告甲○○答：「巨全 營造有限公司」】等語。惟該監聽時間為八十八年十二月二十三日，係於被告 就本件工程於八十八年十二月二十日簽請並經主管長官市長張燦鍙於八十八年 十二月二十二日核可，且會同森泰公司、巨全公司及海東、海西里長於八十八 年十二月二十二日實地勘查施做地點、範圍之後，是該通聯語譯所指之「海尾 那件營造廠是簽那一間」，尚難認與本件工程無關，亦不得為被告甲○○迫於 許政雄之壓力下，決定本件工程指定巨全公司承作之不利證明。另公訴人復於 本件工程事後，查知並扣得張健昌所有之桌曆一本、記事本一本、日記帳一張 、營業銷貨帳六張、南霸工程股份有限公司投標用執照十二張、巨全公司投標 用執照二十張、筆記本六十四頁、會計憑證一冊、巨全公司估價單三張、巨全 公司費用支出登記簿一本等物證，此亦均僅得證明森泰公司與巨全公司就工程 承作之往來資料，亦不得為被告甲○○明知該二公司借牌之認定。 ㈥另貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，於八十五年十月二十三日、九 十年十一月七日歷經兩次修正，其中最後一次修正為：對於主管或監督之事務 ，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，此 即學理上所稱之結果犯，其犯罪構成要件已大幅限縮。故公務員雖有圖利之犯 意與犯行，如其本人或其圖利之對象未因而獲利者，即屬不罰。因之公務員直 接或間接圖取私人何種不法利益，非但為判斷被告之行為是否仍成立犯罪，抑 且關係刑法第二條第一項之適用，自應具體審認，以彰顯不法利益之具體事實 。本件台南市安南區海東里、海西里里內路面整修工程，係由巨全公司以三百 零一萬八千元契約金額承作，有前述結算明細表可參。雖大部分工程由森泰公 司施作，惟無論森泰公司或巨全公司施作，均需經台南市政府驗收通過，方得 取得工程款，本件工程被告於八十八年十二月二十日簽請市長張燦鍙於八十八 年十二月二十二日簽准後，即進行現場勘查，並由市府人員監工，全部工程於 八十八年十二月二十五日竣工，於八十九年二月間丈量，四月補行議價發包， 五月驗收及結算，有前述之海東、海西里內路面改善工程契約書、台南市政府 採購開（決）標記錄、估價單、結算驗收證明書各一紙附卷足參。巨全公司與 森泰公司合力施作後，於八十九年四月十二日減價以三百零一萬八千元決標， 並經台南市政府驗收合格後，嗣於八十九年五月二十六日給付工程款，是自難 憑此遽以認定巨全公司、森泰公司施作本件工程，請領之三百零一萬八千元工 程款，係屬不法利益。
六、綜上所述，被告甲○○就台南市安南區海東里、海西里里內路面整修工程，以限 制性招標，由巨全公司、森泰公司合力完工後，請領三百零一萬八千元工程款之 經辦，尚難達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信有罪之認定。本件依調 查所得證據亦不足以證明被告確有公訴人所指之貪污治罪條例第六條第一項第四 款對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利 益，因而獲得利益者之犯行。此外復查無其他積極證據足資佐證，揆諸前開說明 ，犯罪尚屬不能證明，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 三 日
臺灣臺南地方法院刑事第九庭
審判長 法 官 蘇 清 水
法 官 卓 穎 毓
法 官 林 欣 玲
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。 書記官 汪 姿 秀
中 華 民 國 九十四 年 一 月 三 日
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