臺灣臺北地方法院民事判決 92年度訴字第4844號
原 告 陸特股份有限公司
法定代理 人
即臨時管理人 甲○○
訴訟代理 人 丁志達律師
訴訟代理 人 陳錫川律師
被 告 癸○○
555
丑○○(DAVI
庚○○○(YAS
21-
戊○○○(JEF
NES
己○○○(PHI
,US
壬○○(KENN
NES
乙○○(PAUL
INO
丙○○○(BUR
NES
美商力特股份有限公司(LITTELFUSE, INC.)
NES
右一 人
法定代理 人 Philip G.Franllin
被 告 丁○○
三樓
前列十人共同
訴訟代理 人 劉宗欣律師
林曉瑩律師
陳蒨儀律師
複代理 人 劉公偉律師
參 加 人 力瑋實業股份有限公司
法定代理 人 子○○
訴訟代理 人 尤英夫律師
胡智忠律師
複代理 人 李育錚律師
上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於民國九十四年一月
三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告等應連帶給付原告新台幣（下同）二百萬元及自起訴狀 繕本送達翌日即民國九十三年十月九日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。
二、原告願提供現金、等值世華商業銀行股份有限公司無記名可 轉讓定期存單或等值之力瑋實業股份有限公司股票供擔保， 請准宣告假執行。
貳、陳述：
一，原告公司係由股東力瑋實業股份有限公司（下稱力瑋公司） 出資三十萬元、美商力特股份有限公司（LITTELFUSE,INC 下稱力特公司）出資三百零六萬元（包含巴恩、被告己○○ ○、被告癸○○及丑○○各出資之十元）及陸海股份有限公 司（SEA&LAND INTEGRATEDCORP，下稱陸海公司）出資二百 六十四萬元，於八十九年六月五日經台北市政府建設局核准 設立，原告公司登記之所在地為台北市○○○路九九號十三 樓，並選任被告癸○○為董事長、被告丑○○、被告庚○○ ○、訴外人何英津及夏宗廬為董事，負責原告公司業務之執 行，被告乙○○、被告辛○○為監察人，負責監督董事職務 執行，調查公司之財務狀況及查核公司會計表冊等事項。二、九十一年一月下旬前，股東力力瑋公司發現美商力特公司未 遵照合約書規定邀約伊列席參加董事會，更未依公司法規定 通知力瑋公司參加歷屆股東會，致力瑋公司對原告之業務與 財務狀況毫無所悉，更無盈餘分派事。遂委託律師於九十一 年一月二十三日發函原告公司及各董事所代表之法人公司， 要求彼等應通知力瑋公司列席董事會及參加股東會，並要求 交付歷屆之董事會議事錄、股東會議事錄及各項財務報表等 資料，俾力瑋公司瞭解原告目前之營運狀況，然均未回應， 事後迭次發函催討，亦無下文。力瑋公司見原告董事長癸○ ○無任何回應，於九十一年十月十八日再次發函董事會要求 迅速召開股東臨時會，並選任檢查人檢查相對人公司業務暨 財產狀況，但董事會仍置之不理。
三，被告癸○○、被告丑○○及被告庚○○○身為原告之董事不 思齊心正當經營，卻反在其擔任董事期間有多項損及原告與 股東權益之不法行為。再者，被告癸○○當時除係原告公司 之董事長外，更是股東美商力特公司在新加坡百分之百投資 設立之「Littelfuse Far East Pte Ltd，利特遠東股分有
限公司公司」（下稱利特遠東公司）負責人，被告癸○○、 丑○○、庚○○○為直接圖利，其負責經營之利特遠遠東公 司，在未得股東會同意下，逕自將原告所營之電子買賣業（ 原本是買賣股東美商力特公司電子產品）變更，指示原告之 經理人（即日後被告丁○○）將台灣廠商之訂單移轉至利特 遠東公司，再由該公司交貨於台灣廠商，原告角色由買賣變 成賺取用金之三角貿易居間者。被告癸○○竟只給予原告 6.1%之佣金，使原告毛利降低，致持續虧損，幾到無法繼續 經營地步，而圖利利特遠東公司。參加人力瑋公司為確保原 告權益，陸續向法院聲請保全證據、選任檢查人、提起確認 股東會決議無效之訴（目前尚在審理申）及選任臨時管理人 。經由上開程序，由檢查人檢查原告公司製作之檢查報告可 知，被告癸○○上開買賣轉成居間情形，被告癸○○里未盡 善良管理人之注意義務。
四、又原告董事、監察人之任期至九十一年五月十六日屆滿，被 告癸○○未依法召開股東會改選董監事，經股東力瑋公司向 主向主管機關台北市政府陳情後，主管機關於九十二年二月 十二日發函要求改正後，被告癸○○竟於九十二年三月五日 發函覆表示「已選任致遠會計師事務所為清算人，進行清算 程序」。因此被告癸○○及其他董事、監察人之任期因不改 選而於九十二年三月五日當然解。被告癸○○、被告丑○○ 、被告庚○○○、訴外人何英津、夏宗廬已喪失董事資格， 但為掩飾先前不法情事，於九十二年三月自行召集無效股東 臨時會，並選認被告癸○○、丑○○、戊○○○、己○○○ 、壬○○為董事、被告乙○○、柏克艾帝為監察人，向主管 機關辦理變更登記，企圖繼續掌控公司。九十二年三月十七 日指示原告當時經理人即被告丁○○，向主管機關申請設立 利特遠東公司台北辦事處（下稱利特台北辦事處），並由被 告丁○○擔任代表人，地址則與原告實際營業所在相同，即 設在台北市○○路○段一一０巷十九號三樓。復將原告之全 部資產以低於資產現值甚多價格三百二十一萬零一百六十四 元出售予利特台北辦事處。當原告臨時管理人於九十二年八 月八日前往上開地址行使職權時，始發現被告丁○○於同年 六月三十日，私自將原告承租辦公室租約終止，另以利特台 北辦事處名義與房東另行簽訂租賃契約，讓原告無法繼續營 業，被告丁○○復將所有員工集體帶往利特台北辦事處任職 ，使原告公司處於事實上之停業狀態。
五、被告癸○○、丑○○、庚○○○、戊○○○、己○○○、壬 ○○（前後任董事）行為，在無股東會決議下，逕自將原告 營業項目變更為三角貿易，導致原告短少4.15%利潤之收入
，公司改變交易模式，圖利其他公司。被告丁○○為原告公 司經理人，卻與被告癸○○等董事共謀圖掏空原告，均違反 忠實義務與善良管理人之義務。為此，原告依公司法第二十 一條規定、民法第一百八十五條競合主張，請求被告癸○○ 、丑○○、庚○○○、戊○○○、己○○○、壬○○、丁○ ○負連帶賠償責任。原告公司在臨時管理人接管公司後，先 行計算九十二年上半年度損失，發現九十二年一月至六月之 佣金收入為一千一百零七萬多元，推算出總交易金額為一億 八千一百五十二萬五千三百七十七元，原告短少利潤為 4.15% 即為七百五十二萬三千三百零三元，先請求賠償二百 萬元及遲延利息。
六、被告乙○○、丙○○○為原告公司前、後任監察人，依法應 監督原告公司業務之執行、調查公司業務及財務狀況及查核 公司會計表冊，但被告乙○○、丙○○○卻怠於行使其職權 ，放任被告癸○○諸多違反公司法行為而不制止，致原告持 續虧損，原告亦依公司法第二百二十四條、民法第一百八十 五條競合主張，請求被告乙○○、丙○○○就原告所受上開 與其他被告連帶賠償。
參、證據：提出陸特公司股東名簿影本、陸特公司變更登記事項 表影本、律師函影本、被告癸○○九十一年四月十日傳真影 本等件為證。
乙、參加人方面
壹、聲明：被告等人應連帶給付原告二百萬元及自九十三年十月 九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。貳、陳述：
一、參加人為原告公司發起股東之一，持有公司股份總數三萬股 ，參加人身為原告股東，對董事癸○○有諸多不法情事，參 加人在本件得代原告提出相關證據，具有利害關係，以輔助 原告進行本件訴訟。
二、依照原告公司九十一年五月股東名簿記載，原告之股東僅有 美商力特公司、丑○○、癸○○、己○○○、巴恩及力瑋公 司，並無訴外人海陸公司，既然陸海公司在九十一年五月以 後並非原告公司股東，應不得參加九十二年二月十四日東臨 時會，詎陸海公司除參加上開股東臨時會，竟表決該股東會 議讓無股東身分陸海公司參予表決，所為決議違反法令章程 ，依公司法第一百九十一條規定當然無效，職故，既然無效 ，被告主張原告公司已進入清算程序，即非正確。三、陸特公司曾製作不實股東會議事錄，此由參加人力瑋公司向 台北市政府建設局調閱原告公司卷宗，發現原告於九十一年 五月十七日曾召開股東臨時會，並持之向主管機關辦理變更
登記，由股東臨時會議議事錄記載出席股東三人，股數計五 十九萬九千九百九十六股，依人數與股份數紀錄，可認定參 與該次股東臨時會之股東係美商力特公司及力瑋公司，但力 瑋公司自始不知悉有上開股東臨時會存，在更未被通知參加 股東臨時會，因參加人從未被通知參加人參加股東會，因此 才以董事怠於行使職權，向法院聲請選任臨時管理人。參加 人既未參加上開股東會，足證上開股東臨時會議事錄顯然係 偽造。原告公司前後任董事、監察人均有違反忠實與注意義 務情事。
丙、被告方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
一、原告法定代理人甲○○提起本件訴訟，係以本院九十二年度 司字第一七一號裁定選任之原告公司原任臨時管理人甲○○ 為法定代理人。惟原告公司於九十二年二月十四日臨時股東 會決議解散，依公司法第二十四條規定，應進入清算程，無 改選董事監察人之必要。在清算程序中，原有董事會及董事 職權因此停止，改由清算人行之。公司法第二百零八條之一 第一項規定，臨時管理人係依法「代行董事長及董事會之職 權」，公司既已解散而進入清算程序，董事會之職權即已停 止，在此等情況下，自無由臨時管理人「代行董事會職權」 之必要。臨時管理人「代行董事會」之職權，亦因公司解散 而停止，其無權代原告公司於解散決議後提起本件訴訟。況 甲○○為原告公司股東力瑋公司副總經理，與力瑋公司所營 業事業項相近，彼此間有營業競爭之關係，由甲○○擔任陸 特公司臨時管理人，則力瑋公司經由甲○○取得原告公司營 業機密、客戶資訊等，對原告公司利益實有重大損害之虞。 是以前引「選任臨時管理人裁定」實有重大違誤。甲○○雖 經本院以九十三年度司字第五十六號民事裁定解任，另行選 任陳美玲律師為原告公司臨時管理人，不應由甲○○所提起 ，起訴即不合法。
二、原告雖主張原告公司九十二年二月十四日之股東會係無召集 權人召集．所為決議無待法院判決，即自始、當然、確定無 效，故不生公司解散之效力云云。惟公司法第一百七十一條 規定，該次股東會係由陸特公司九十二年一月二十九日召開 之董事會決議召集，並由董事會依法寄發開會通知召集之， 於法全然無違，因此原告主張前開股東會係由無召集權人召 集云云，顯不實在。
三、原告主張被告癸○○等九人擔任董事、監察人時，違背職務 造成損害，請求賠償云云。惟最高法院六十九年台上字第一
九九五號判決、台灣高等法院七十九年上易字第九五五號民 事判決明揭，股東會為公司最高之權力機關，惟股東會有權 決定公司是否對董監事提起訴訟，即公司對董事、監察人提 起訴訟，應先經股東會決議行之。詎甲○○在無原告公司合 法股東會決議情況下，即逕行提起本件訴訟，於法未合。四、原告提稱被告癸○○在擔任原告公司董事長期間，有許多不 法行為，圖利利特遠東公司等，未提出任何具體證據，空言 指摘不足採。原告提出之保全證據裁定、選任臨時管理人裁 定，均係力瑋公司片面聲請所作成，不足以作為支持被告等 確有原告所指行為實證。原告另主張被告癸○○九十一年四 、五月間，未經股東會決議，逕行變更原批發買賣之營業項 目為三角貿易居間業務，收取遠低於平常銷貨毛利10.24%之 佣金6.1%，致原告虧損，受有利潤損失達七百五十三萬三千 三百零三元。惟原告僅空言泛稱被告等十一人應共同負擔侵 權行為或董監事對公司之連帶賠償責任，卻未就責任之成立 要件、連帶賠償之依據加以說明並未舉證，且其主張前後矛 盾，並不足採。又縱就原告指摘之三角貿易行為，但該行對 於原告公司無任何損害。原告援引檢查人檢查報告，不足以 作為受有損害之依據。
五、依美國法院長期之司法實踐過程中建立之「經營判斷法則」 ，為保護公司董事，使其免於經營判斷責任之負擔，並進而 發展成具有避免法院事後審查董事經營判斷之功能。基於此 一原則，公司之商業經營判斷將被法院所尊重，對於經營判 斷事項提起訴訟之原告，應負擔提出事實證據之責任，方能 推翻經營判斷法則下之推定保護。我國公司法雖未將經營判 斷法則予以明文化，惟商業決策常伴有不可預知之風，險基 於企業所有與企業經營分離則，經營判斷法則可維護董事經 營原則，確保由董事而非股東經營公司，因容許股東經常輕 易請求法院審查董事會之經營管理決策，其果將可能使決策 權由董事會移轉至好訟成性之股東，因此經營判斷法則基於 尊重董事職權及其決定之理念，可讓董事專心致力於業務經 營，以提昇公司獲利，對全體股東均具有積極正面意義，職 此，論者咸認我國亦應引進經營判斷法則制度，尤其在董損 害賠償之具體訴訟中，法院可參酌經營判斷法則作為補充與 詮釋，以免過度干預董之經營管理權限，致董事畏懼事後追 究責任而躊躇不前。本件依經營判斷法則，原告若未能提出 翔實事證以證明被告等有何具體過失並因而玫其受損害，即 不得遽行要求被告等負擔賠償責任。
參、證據：提出原告公司九十二年二月十四日之臨時股東會決議 影本一份、陸特公司九十二年一月二十九日之董事會議事錄
影本暨九十二年二月十四日股東會開會通知書影本各一份等 件為證。
理 由
壹、程序部分：
一、按因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄，民事訴訟法 第十五條第一項定有明文。本件被告住所均非屬本院轄區， 原告於起訴狀亦僅就請求權依據，表示依公司法第二十三條 第一項、第二百二十四條規定，請求被告連帶給付等情。但 原告於起訴案由欄表示請求「侵權行為損害賠償」，嗣原告 訴訟代理人陳述：請求權基礎為公司法第二十三條及民法第 一百八十四條競合主張。嗣原告於準備書狀三表示，公司法 第二十三條第一項公司負責人損害賠償責任，不無侵權行為 行質，行為人應依民法第一百八十五條共同侵權行為連帶賠 償責任，是原告於起訴狀中未明示依侵權行為法律關係主張 ，但其所主張被告應負連帶責任基礎為民法共同侵權行為， 應認原告對本件請求權基礎亦包含民法侵權行為法律關係； 而被告等人為原告公司前後任董事、監察人、經理人等，原 告指訴彼等不法行為係在原告公司營業所「台北市松山區○ ○○路九九號十三樓」，屬本院轄區，而被告亦未抗辯本院 無管轄權而為本案言詞辯論，本院對本件訴訟具有管轄權。二、被告辯稱：甲○○無權代表原告提起本件訴訟，本件起訴不 合法等情。惟原告公司法定代理人甲○○經本院九十三年度 司字第一七一號選任為臨時管理人，經本件被告癸○○代表 原告公司抗告，復由臺灣高等法院九十三年度抗字第三一三 ０號駁回抗告（見原證十七），嗣再抗告又經最高法院九十 二人度台抗字第六八三號裁定駁回抗告，故甲○○為原告公 司臨時管理人確定。依公司法第二百零八條之一規定，甲○ ○具有代表原告公司行事董事長職權權限。
三、被告復辯稱：陸特公司已於九十二年二月十四日之臨時股東 會決議解散，依公司法第二十四條規定，公司應進入清算程 序，公司既已解散進入清算程序，董事會之職權即已停止， 自無由臨時管理人代行董事會職權，甲○○無權代陸特公司 提起本訴等情。然前開董事會決議已由本件參加人即原告公 司股東力瑋公司以該股東會係無召集權人召集所為決議當然 無效，現繫屬本院審理中（本院九十二年度訴字第一三一七 號）。又被告提出九十二年一月二十九日董事會議議事錄記 載「本公司擬予解散，並選任運智為清算人」等語（見被證 四）然又於九十二年二月十四日再召開臨時股東會，該會議 事錄復說明「公司擬予解散，並選任致遠會計師事務所為清 算人」等語（見被證一），兩者所要選出之清算人並不相同
，嗣九十二年三月二十三日又再次召開股東會改選董事、監 察人，即本件被告傑夫柏蒂、己○○○、壬○○、丙○○○ 等人，如公司已進入清算程序，已無改選董事、監察人之必 要。惟被告癸○○代表陸特公司於九十二年四月九日致函台 北市政府，表示撤回前申請解散登記案，因股東會所選任清 算人「致遠會計算事務所」因故未能擔任清算人無法進行相 關清算程序等語（見原證十九），是故陸特公司未進入清算 程序，甲○○亦得代表公司提起本件訴訟。
四、被告雖再辯稱：因甲○○為參加人力瑋公司副總經理，陸特 公司與力瑋公司所營業事業相近，有營業競爭關係，甲○○ 不適宜擔任臨時管理人，前述選任裁定有重大違誤，已經本 院九十三年度司字第五六號民事裁定解任甲○○為臨時管理 人職務，並另行選任陳美玲師為公司臨時管理人等情。但因 甲○○不服原解任裁定，另為抗告，本院另為裁定暫停陳美 玲律師行使臨時管理人職務，有本院九十三年度司字第五六 號民事裁定可按，是本件原告公司法定代理人仍由甲○○擔 任。
五、被告又辯稱：被告等為原告公司董事、監察人，應經會決議 提起訴訟，本件未經原告公司股東會決即逕行起訴，於法未 合等情。惟按公司擬對董事、監察人提起訴，應經東會決議 行之，然訴訟提起時被告不具董事或監察人資格者，無經股 東會決議之必要。本件原告公司前任董事、監察人之任期於 九十一年五月十六日已屆滿，嗣經主管機關台北市政府於九 九十二年二月十二日發函命於文到三十日內依法改選，被告 等於九十二年二月十四日收文，應於九十二年三月十六日前 完成改選，然未於期限內改選，依公司法第一百九十五條第 二項但書及第二百十七條第二項但書規定，其董事及監察人 之資格於該期限屆滿時當然解任，不再為原告公司之董事、 監察人。被告癸○○另於九十二年三月二十三日召開臨時股 東會改選，所選出本件被告戊○○○等人為新任董事、監察 人，但此之召集程是否合法，尚有本院另行審理，彼等是否 為公司董事、監察人並不確定，原告公司於本件訴訟又係主 張係個人行為參與公司決策而致公司受有損害，是尚無經股 東會決議之必要。
六、本件原告原對被告辛○○起訴，嗣於言詞辯論時撤回起訴， 被告辛○○訴訟代理人對此無異議，符合民事訴訟法第二百 六十二條第一項規定，附此敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：原告陸特公司係由股東力瑋公司、美商力特 公司、海陸公司等共同出資所設立，八十九年六月間選任被
告癸○○為董事長、被告丑○○、庚○○○、訴外人何英津 及夏宗廬為董事，負責原告公司業務之執行：被告乙○○為 監察人，惟九十一年一月下旬前，股東即力瑋公司發現美商 力特公司未遵照合約書規定邀約列席董事會及參加歷屆股東 會，對公司財務狀況毫無所悉；被告癸○○復為股東力特公 司在新加坡投資設立之利特遠東公司負責人，與被告丑○○ 、庚○○○於擔任董事期間，未經股東會同意下，直接圖利 利特遠東公司，逕將原告所營電子買賣業務變更，指示被告 丁○○將台灣廠商訂單轉至利特遠東公司，再由該公司交貨 予台灣廠商，使陸特公司由買賣業務變成賺取佣金之居間人 ，被告癸○○只給予6.1%之佣金，遠低於原經營買賣毛利率 10.25%，經過一年半期間，公司由六百萬元資本額虧損為八 十五萬元。又被告癸○○等人任期於九十一年五月十六日屆 滿，未召開股東會改選董監事，彼等於九十二年三月五日當 然解任，為掩飾先前不法情事，乃於九十二年三月二十三日 私自召集無效之股東臨時會並選任原董事即被告癸○○、丑 ○○外，另選任被告戊○○○、己○○○、壬○○為董事， 被告乙○○、丙○○○為監察人；前開董事、監察人不法經 營造成原告公司七百五十三萬三千三百零三元損失；而被告 癸○○另於九十二年三月十七日指示當時經理即被告丁○○ 向主管機關申請設立利特台北辦事處，由丁○○擔任代表人 ，地址與告公司實際營業所在相同即台北市○○路○段一二 ０巷十九號三樓，於同年七月二日將原告全部資產以低於資 產現值之價格三百二十一萬零一百六十四元出售利特台北辦 處，丁○○於九十二年六月三十日私下將所承租辦公室與房 東終止租約，將員工帶往利特台北辦事處，使原告公司處於 停業狀態。為此依民法第一百八十五條、第一百八十四條、 公司法第二十三條第一項此規定競合請求被告癸○○、丑○ ○、福重泰志、戊○○○、己○○○、壬○○、丁○○，依 民法第一百八十五條、公司法第二百二十四條規定競合請求 被告乙○○、柏克迪，命被告等連帶給付部分損失二百萬元 及按法定利率計算遲延利息之判決。
二、被告則以：股東力瑋公司向法院聲請選任甲○○為原告公司 管理人，為參加人力瑋公司之副總經理人，與原告公司利益 衝突，不適宜擔任臨時管理人，伊主張被告癸○○等九人擔 任原告公司之董事或監察人時，有違背職務之行為，造成原 告公司之損害，故起訴求彼等賠償等與事實不符，原告就其 請求之依據、不法行為與損失之證明等均未提出有效之佐證 ，另依美國法院對公司董事所採行之「經營判斷法則」於本 件訴爭事實，亦可為相當參考，即原告須先舉證被告等有重
大違失行為，始能請求被告等人賠償，惟其所提出之證據， 尚不足以支持其請求，依該法則，被告等人應無責任等語， 資為抗辯。
三、原告主張被告等人為圖利利特遠東公司，使原告公司角色自 出賣人轉為三角貿易之居間人，由原出售利潤10.25%降為佣 金6.1%．受有七百五十三萬三千三百零三元，及被告丁○○ 將公司資產出售予利特遠東公司台北辦事處再終止原告公司 房屋租約等事實，業據原告提出陸特公司股東名簿影本、變 更登記事項表影本、被告蔡豐傑九十一年四月十日按6.1%計 費傳真函影本、陸特公司財務報表影本、萬國聯合會計師事 務所業務帳目及財產情形檢查報告書節錄影本、台北市政府 通知陸特公司限期改選函影本、陸特公司九十一年度、九十 二年度簡明損益彙總表影本等件為證。被告對前開證據並不 爭執，惟以右揭情詞置辯。因此，本件兩造不爭執者為：原 告公司由力瑋公司與美商力特公司、陸海公司等共同出資成 立，原選任被告癸○○為董事長、被告丑○○、庚○○○為 董事，被告乙○○為監察人等，任期自八十九年五月十七日 至九十一年五月十六日等。兩造所爭執者為：㈠原告請求被 告等連帶賠償之請求權基礎為何；㈡被告抗辯適用經營判斷 法則是否有據；㈢原告依共同侵權行為請求連帶賠償是否成 立；㈣原告主張任董事、經理人之被告等違反忠實及注意義 務是否有據；㈤原告主張監察人怠忽職務是否有據。五、原告請求被告等連帶賠償之請求權基礎為何： 原告主張其對被告蔡豐傑等人直接圖利利特遠東公司，致短 少七百五十三萬餘元之利潤，依民法第一百八十五條第一項 與公司法第二十三條第一項、第二百二十四條規定競合主張 ．又依公司法第一百九十條（應為第一百九十三條）、第二 百二十六條規定對董事及監察人執行違反法令章程及股東會 決議，參與決議之董事、監察人對公司應負賠償責任規定， 則「該監察人及董事為連帶債務人」，應負連帶賠償責任， 則公司法第二十三條第一項亦含有侵權行為性質應負連帶責 任等語（見準備三狀第三頁）。惟公司法第二十三條第一項 規定「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義 務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。」，應 係指基於契約關係，而認符合公司法第八條所指董監事、經 理人為公司所稱之負責人，與原告公司間有委任關係，應負 委任契約所要求受任人之忠實義務與注意義務，原告稱公司 法第二十三條第一項等含侵權行為性質，即不足採。又原告 另主張民法第一百八十五條第一項前段「數人共同不法侵害 他人之權利者，連帶負損害賠償責任。」規定，係以無契約
關係而共同致他人權利或利益受損害之人負連帶賠償責任， 原告既將兩者為競合主張，應係採侵權責任與契約責任之競 合。關於此二責任之競合，產生一個請求權，即有二個法律 基礎，一為契約關係，一為侵權關係，抑或是二個請求權， 該二個請求權或自由競合抑相互影響，並無定論。惟實務見 解認此二請求權競合，採由當事人擇一主張之（最高法院六 十八年台上字第四二號判例），是實務上就侵權責任與契約 責任競合採二個請求權之見解，此因二者在成立要件、舉證 責任、賠償範圍、時效、權利讓與等均不相同，將之合併為 一個請求權，尚有疑義。原告將此二者競合主張，而以公司 法第二十三條第一項、第二百二十四條規定含有共同侵權行 為性質認被告等應負連帶責任，與現行法律規定實務見解不 符，應非可採。本件應就原告各請求權基礎分別審酌。六、被告抗辯適用經營判斷法則是否有據：
被告雖援引美國法院在司法實踐過程中建立之「經營判斷法 則」（Business Judgement Rule）即推定不具個人利害關 係與獨立自主之董事，其所為之經營決策係依據充分資訊之 基礎，基於誠信，認為此項決策符合公司最大利益，如因該 項決策被訴，法院僅審究原告之主張與舉證是否足以推翻此 項經營判斷法則之推定，如不足以推翻，則法院不得進一步 審查經營決策之實體內容，以避免重複度判斷董事經營決策 違失呈現後見之明之審理原則，而認原告等人舉證不足，不 得遽行要求賠償等情。但我國公司法未將經營判斷法則予以 明文化，且該原則適用對象為公司董事，與公司法第二十三 條、第八條所稱公司負責人包含董事、監察人、經理人等之 規範主體並不相同。又「經營判斷法則」包含兩項法律原則 ，一為程序上之推定，一為實體法上之規則，前者指在訴訟 程序上推定具有善意與適當注意，後者指公司董事在授權範 圍內，以善意與適當之注意而為的行為，即便造成公司損害 或損失，亦無庸承擔法律上責任。然我國程序法推定免責， 應以法律明文規定者為限，但並無此推定免責之規定，又公 司法上之董事係適用民法委任關係為規範，且受任人處理委 託事件具有過失或逾越權限，委任人依委任關係得請求賠償 ，而公司法無具體排除此項規定適用之明文，是不能採用上 開法則，認本件有該法則適用，而使被告等人即可推定為善 意，且對公司經營已有適當注意，仍應按原告之舉證情形分 別審酌之。
七、原告依共同侵權行為請求連帶賠償是否成立： 按民法第一百八十五條規定，係指數人共同不法侵害他人權 利者，應負連帶賠償責任。所稱權利應指人格權與財產權之
損害，關於利益之損失，即被害人直接遭受財產上不利益， 而非因人身或者因物受侵害而發生之純粹經濟上損失，並非 屬於本條之所稱權利，而應以民法第一百八十四條第一項後 段「故意以背於善良風俗為方法加損害於他人，亦同」規定 規範之。本件原告主張被告癸○○等擅自變更營業方式．應 共同負擔侵權行為責任。惟就其主張是以被告癸○○、丑○ ○、福重泰台三位董事未經股東會決議，逕行變更原批發買 賣之營業項目為三角貿居間業務，僅收取遠低於平常銷貨毛 10.24%之佣金6.1%，致原告虧損等語。因此，原告主張所受 損害係指公司可增加之利潤未增加而受有不利益，為純粹經 濟上損失，並非公司財產權直接受有損害，此非民法第一百 八十五條所定共同侵權行為保護客體，且原告公司經營政策 改變，並非係違反國民善良風俗行為，亦不符合民法第一百 八十四條第一項後段之規定。
八、原告主張任董事、經理人之被告等違反忠實及注意義務是否 有據：
（一）原告主張；被告蔡豐傑、丑○○、庚○○○為原告董事， 任董事期間圖利利特遠東公司，使原告公司佣金利潤減少 ，而違反股東忠實與注意義務，依公司法第二十三條第一 項規定負連帶損害賠償責任云云。惟按依民法第二百七十 二條規定，連帶債務以法律規定或當事人約定而成立，公 司法第二十三條第一項僅規定公司負責人應負損害賠償責 任，並未規定應負連帶責任之文義，原告請求彼等負連帶 責任，與法律規定不符。又公司法第二十三條規定公司負 責人負忠實義務及注意義務。然依公司法第二百零二條規 定「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議 之事項外，均應由董事會決議行之。」，準此，被告癸○ ○等人就原告所指摘由買賣轉為收取佣金之三角貿易行為 ，是為公司營運問題，何以應由股東會決議，而不得由董 事決議行之，原告並未舉出具體證據。董事會決議採行佣 金方式為之，係經營政策問題，自不能因有虧損，即應由 董事負責，原告應就董事圖利其他公司提出相當證據。再 者，以原告所主張採用買賣方式獲取10.25%利潤期間，原 告公司於八十九年度虧損二百八十二萬六千三百三十一元 、九十年度虧損二百三十一萬四千六百四十八元（見原證 九原告公司會計師查核報告書及財務報告第四頁資產負債 表）；原告提出九十一年度簡明損益表彙總表，原告公司 九十一年一月至四月，每月仍虧損一百多萬元至三百多萬 元不等（見原證十五）；但自九十一年五月改收取佣金後 ，原告公司每月有數萬元至三十多萬元不等淨利收入（見
原證十五倒數第四列之「本期稅前利益（損失）」。另原 告援引之檢查人報告第一頁指出「依本會計師檢查結果， 除下一段起析述外，陸特股份有限公司民國89年6月16日 （開始營業日）起至民國92年2月28日止之業務、帳目及 財產情形在所有重大方面並無違反法令或不實表達。依本 會計師之意見，下列異常部分極可違反法令尚待其他更積 極之證據以資釐，清而積極證據並非本會計師檢查之範圍 。」等語（見原證十），因之，檢查人亦未發現原告公司 業務、帳目及財產情形在所有重大方面有違反法令或不實 情況。被告癸○○等三人有何違反忠實義務與注意義務情 形，原告未提出積極證據證明之。
（二）公司法第二十三條第一項係以公司負責人為要主體，所規 範之公司負責人係經公司股東會合法決議選任或委任，始 符合公司法第八條對公司負責人之定義規定。本件原告以 被告蔡豐傑、丑○○、庚○○○，與訴外人何英津、夏宗 廬擔任公司董事於九十一年五月十六日任期屆滿，依公司 法第一百九十五條第二項但書規定，應於主管機函令補正 文到三十日內辦理改選董監事，被告等人於台北市商業管 理處九十二年二月十二日令改選董監事，即於九十二年三 月間私自召集無效股東臨時會除選任被告癸○○、丑○○
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