臺灣臺北地方法院民事判決 92年度建字第91號
原 告 日亞工程實業股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 俞大衛律師
謝青樺律師
被 告 中麟營造股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 李宗輝律師
上開當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國94年1 月11
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆萬柒仟肆佰柒拾伍元及自民國九十二年九月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行，但被告以新臺幣肆萬柒仟肆佰柒拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告與被告於民國88年間就業主為光磊科技 股份有限公司（下稱光磊公司）之「光磊科技二廠廠房新建 工程─輕質水泥板牆工程」定有承攬契約，兩造簽訂工程發 包承攬書（見本院卷第5 頁），就付款辦法約定本件工程無 預付款，每期估驗計價保留10％，俟本件工程完工業主驗收 通過，原告得提出保固切結書後申請退回保留款，而原告業 已於90年間完成上開工程，並經業主驗收通過，且原告亦已 依約提出保固切結書，就主要工程部分，被告自應依約給付 累積保留款即新臺幣211 萬9826元，但被告僅於90年11月10 日退回保留款80萬6536元，尚餘131 萬3290元未付，另追加 工程即「D 棟BF心材組立及D 棟7 樓門框收邊」、「C5、C6 、E3追加隔間工程」（下稱追加工程），被告則尚有保留款 分別為2 萬8400元及1 萬9075元未退回，原告即於92年9 月 16 日 以律師函催告被告於文到5 日內給付上開款項，但被 告於92年9 月17日收受上開信函後迄今仍未給付。另依據光 磊公司之回函（見本院卷第125 頁），被告與光磊公司就輕 質水泥板牆原合約數量為1 萬9610平方公尺，嗣後取消減帳 461 平方公尺，故結算數量為1 萬9149平方公尺，但原告向 被告請求之數量僅1 萬6383平方公尺，可知被告與光磊公司 間之契約並非總價承攬工程契約，且原告結算之數量正確， 並無溢領款項之情況。又就本件請求權時效部分，保留款係
屬履約保證之性質，於保固期滿可領回，時效應為15年，是 應自時效起算點加2 年保固期後始開始計算15年之長時效， 且因原告於90年3 月至9 月間尚在施作系爭工程（見本院卷 第35 頁）， 復觀諸被告於90年9 月18日出具之第13期計價 單（見本院卷第8 頁），應認本件時效之起算點應自90年9 月18 日 開始計算；另參以被告於90年9 月18日出具之上開 計價單、被告分別於同年9 月28日、同年11月10日與同年12 月25日支付原告部分保留款（分見本院卷第44頁及第164 頁 ）、被告分別於92年3 月及93年3 月間向（分見本院卷第10 頁及第152 頁）向原告發出會計師詢證函之情，可認被告就 其積欠原告上開債務業已有承認之意思，況原告自91年初至 92年9 月底即由公司員工丁○○向被告催討上開款項多次， 原告之員工乙○○更於92年9 月10日陪同丁○○前往被告公 司催討，亦認原告業已向被告請求而中斷時效，是原告於92 年10月15日提起本件訴訟並未罹於時效，原告自可依據兩造 簽訂之契約規定請求被告給付上開款項等情。並聲明：㈠被 告應給付原告136 萬765 元，及自92年9 月23日起至清償日 止按週年利率百分之五計算之利息。㈡願提供第一銀行可轉 讓定存單或現金為擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造簽訂之承攬契約，係採實做實算之方式計價 付款，於90年9 月13日第13期工程計價結算製作計價單（見 本院卷第8 頁）時，發現原告就主要工程部分前因計價計量 錯誤而溢領131 萬3290元，經被告指派劭毓鴻及楊浩德於90 年7 月25日及90年11月3 日與原告指派人員就結案數量爭議 協調並達成協議（分見本院卷第30、31頁），堪認原告確有 計價錯誤，且原告亦未依前開第二次協調會議再次提出變更 數量核算表供被告審核，被告自無須再支付上開款項。另會 計師之相關函證，僅係會計帳之爭議款項，並不影響兩造就 計價數量具有爭議之本質，且勤業眾信會計師事務所會計師 盧啟昌亦就函證函覆說明係由被告之對原告應附款項明細表 中選出抄錄，該金額實質意義及雙方是否有對該款項存有爭 議，並非該函證所能完全反映，尚難認被告有承認積欠原告 主要工程保留款之情。又被告與光磊公司所簽訂之契約係採 總價承攬工程合約，此觀諸契約第4 條及第7 條即可知（見 本院卷第168 、169 頁），是被告與光磊公司結算之數量與 原告實做之面積無關。此外，就原告請求主要工程保留款即 131 萬3290元部分，為承攬報酬請求權，時效為2 年，而依 據兩造簽訂之工程發包承攬書付款辦法之約定，原告之保留 款請求權應自光磊公司驗收通過即90年2 月14日開始起算， 丁○○與乙○○及所出具之催討記錄，因丁○○與乙○○為
原告之員工，證言顯有偏頗，不足採信，且原告迄至92年10 月15 日 始提出本件訴訟，顯見原告就主要工程保留款之請 求權業已罹於時效；另就追加工程部分，依據光磊公司93年 12月21 日 所發（93）光發字第220 號函，亦應認已罹於時 效等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請 均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本件兩造於88年間就業主為光磊公司之輕質水泥板牆工程簽 有工程發包承攬書，約定每期估驗計價保留10％，待工程完 工業主驗收通過後，原告得提出保固切結書後請求被告退回 保留款，而原告業已依約提出保固切結書，就主要工程部分 ，原告以1 萬6383平方公尺作為結案數量請求保留款，扣除 支付款項80萬6536元，尚餘131 萬3290元保留款，追加工程 部分，則各有2 萬8400元及1 萬9075元之保留款，原告曾於 92 年9月16日催告被告於文到5 日內給付上開款項，被告於 92 年9月17日收受上開信函後迄今未為給付，期間原告與被 告曾因主要工程結案數量之爭議各指派員工鄧偉明、丁○○ 、劭毓鴻、被告公司劉總經理、楊浩德於90年7 月25日及90 年11月3 日召開會議，並製有會議記錄，另被告之會計師確 有就主要工程保留款項應收帳款131 萬3290元發函證與原告 ，且光磊公司與被告就輕質水泥板牆工程結案數量為1 萬 9149平方公尺及光磊公司於90年2 月14日就上開工程完成驗 收等情，此為兩造所不爭執，並有原告及被告所提出之工程 發包承攬書（見本院卷第5 頁）、支票（見本院卷第44頁） 及會議記錄（見本院卷第30 、31 頁）、會計師函證（見本 院卷第10頁、第15 2頁）及光磊公司93年9 月14日所發（93 ）光發字第150 號函（見本院卷第125 頁）及93年10月28日 所發（93）光發字第167 號函（見本院卷第142 頁）在卷可 稽，自堪信為真實。至於原告所提被告應給付主要工程保留 款131 萬3290元及追加工程保留款各為2 萬8400元及1 萬90 75元之請求，為被告所否認，並以前開情詞置辯，則兩造爭 執要點厥為：本件原告就主要工程是否於前期計價有溢領款 項131 萬3290元？本件保留款之請求權性質屬於承攬報酬或 為履約保證？其時效為2 年或15年？請求權時效之起算點為 何？本件是否有被告承認或原告請求之中斷時效事由？本件 原告就主要工程及追加工程之保留款請求權是否罹於時效？ 經查：
㈠原告就主要工程是否於前期計價溢領款項131 萬3290元部分 ：
⑴被告所提原告就主要工程業已溢領131 萬3290元款項之答 辯，固據提出第13期計價單（見本院卷第8 頁）、二次會
議記錄（見本院卷第30、31頁）及證人劭毓鴻、楊浩德證 言為證，然此為原告所否認。
⑵觀諸第13期計價單及二次會議紀錄之記載，第13期計價單 上係載明保留款之累計金額為211 萬9826元，本期給付金 額80萬6536元，且以發票日為9 月28日及11月10日及票號 分別為00 00000、0000000 號支票支付，本期累計金額為 131 萬32 90 元，均為中性數字之記載，並無說明剩餘保 留款131 萬3290元實際未給付之原因；90年7 月25日之會 議紀錄，則僅說明兩造就結案數量各自所主張之理由；90 年11月3 日之會議記錄僅說明原告同意另行提出變更數量 核算表，但倘變更數量核算表，雙方仍無法達成共識，雙 方同意由負責人協議辦理，均難認原告有承認溢領工程款 之情。另證人即被告公司員工劭毓鴻到庭證稱：伊有參與 90年7 月25日之會議，會議中兩造提出各自之計算數量， 而兩造計算差異原因係在爭執兩造差距6.6 ％之損耗應由 原告公司吸收，當天並無決定該損耗為何人吸收，僅商議 各自回公司說明等語（見本院卷第101 、102 頁）；證人 即被告公司員工楊浩德到庭證稱：伊有參與90年11月3 日 之會議，會議紀錄所稱達成協議係指對原告申訴理由會再 提出變更數量核算表供被告審核，但原告並未另行提出等 語（見本院卷第10 6頁），亦均難證明原告有承認溢領工 程款之意思。且參以被告之會計師於91年及93年向原告所 發之函證（分見本院卷第10頁、第152 頁）及勤業眾信會 計師事務所盧啟昌會計師所發93年11月16日勤眾（審）93 07311 號函（見本院卷第204 頁），亦可知迄至本件訴訟 繫屬後，被告仍將本件主要工程之保留款記在會計帳冊應 付款項明細表內，若如被告所稱原告業已承認溢領工程款 之情，則被告自可將公司會計帳冊為相關之調整，又何須 將主要工程之保留款記在會計帳冊應付款項明細表內？是 被告所辯原告業已承認溢領131 萬3290元等語，尚難憑採 。
⑶證人即曾任原告公司員工之鄧偉明到庭結證稱：90年7 月 25日及同年11月3 日之會議，伊均有在場，第一次會議係 因被告對於本件原告完成之工程數量有疑問，所以才會找 已離職之伊參與會議以便說明。依照本件工程之向來處理 模式，每階段完成，須經被告核算數量，才會進入計價階 段，而據伊印象所及，伊之前所提出之工程數量，均按照 現場實測數量來算，不會有耗損之問題，且因被告之計價 單為上下期彼此連貫，每一單項又有專門負責人審核數量 ，不可能在最後1 期時才發現數量不符或溢領款項之情形
，況既然之前被告業已核准伊提出之前期計價單，就表示 被告業已就實測數量有所核算，若被告對數量有問題，則 不會出計價單，伊並不同意被告事後提出差距6.6 ％之主 張等語（見本院卷第114 頁至第116 頁），復參以兩造簽 訂之工程發包承攬書，付款辦法附註中業已載明「每期款 計價時，依完成數量，乙方（即原告）於每期請款時，需 附施工範圍圖及數量計算表等附件，始得請款。」顯見被 告於原告每期請款時，即要求被告逐期提出施工範圍圖及 數量計算表供被告審核，且亦已依逐期計價請款數量給付 每期數量90％之工程款，況依據光磊公司93 年9月14日所 發（93）光發字第150 號函覆資料（見本院卷第125 至12 8 頁），被告與光磊公司就輕質水泥板部分之結案數量為 1 萬9149平方公尺，顯高於原告向被告所請求之1 萬6383 平方公尺，是應認原告所提累計各期計價數量所得之1 萬 63 83 平方公尺之結案數量確為本件原告實做之數量，且 原告前期並無溢領工程款之可能。至於被告與光磊公司簽 訂之工程合約第4 條及第7 條之記載（見本院卷第168 、 169 頁），該合約第7 條之條號為「物價波動」，僅可推 得被告與光磊公司之合約總價不能因物價波動或其他與物 價波動相類似因素而有所調整之結論，尚難因而認定被告 與光磊公司之工程合約為總價承攬合約。
⑷承前所述，本件並無證據可資證明原告前期有溢領工程款 或所提結案數量與實做數量不符之情形，被告此部分答辯 ，要無足採。
㈡原告之主要工程保留款請求權是否罹於時效部分： ⑴按承攬人之報酬請求權，因2 年間不行使而消滅，民法第 127 條第1 項第7 款定有明文。而觀諸本件兩造簽訂之工 程發包承攬書（見本院卷第6 頁）付款辦法第2 、4 點之 約定，主要工程及追加工程之保留款係來自於每期估驗計 價之10％，而保留款於業主驗收通過本件工程後，原告即 可提出保固切結書申請被告退回保留款，顯見主要工程及 追加工程之保留款之性質核屬本件承攬報酬之部分，兩造 僅係就每期估驗計價承攬報酬10％之給付期限另為約定， 且原告於工程完工經業主驗收後即可提出保固切結書申請 被告退回保留款，並無需待保固期滿始得請求，是依據前 開規定，
本件主要工程及追加工程保留款之請求權消滅時效為2 年 ，原告所提保留款為履約保證而消滅時效之計算應加計保 固期間再算15年之主張，實無可採。
⑵按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128 條前段
定有明文。次按民法第一百二十八條規定消滅時效，自請 求權可行使時起算。該所謂「可行使時」，係指請求權人 行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權 人主觀上何時知悉其可行使無關，有最高法院85年度臺上 字第2340號裁判要旨可參。而觀諸兩造簽訂之工程發包承 攬書付款辦法「本工程無預付款，每期估驗計價保留10％ 」及「保留款：俟本工程完工業主驗收通過，乙方提出保 固切結書申請退回，支付45天期票」之記載（見本院卷第 6 頁），可知於工程完估業主驗收通過後，原告即可向被 告提出保固切結書而申請退回保留款，且光磊公司亦於93 年10月28日以（93）光發字第167 號函及93年12月21日以 （93）光發字第220 號函附附件二說明就本件輕質水泥板 牆工程業已於90年2 月14日完成驗收，顯見原告就主要工 程保留款請求權可行使之日為90年2 月14日，並不因被告 於90年9 月18日始提出計價單而有所變動。另觀諸本件工 程第9 期至第13期之計價單（見本院卷第8 頁、第52至第 55頁）及被告提出之兩造合約數量及計價情形表（即被告 提出答辯㈠狀附表一，見本院卷第35頁），第9 期至第13 期之計價日期分別為89年12月21日、90年3 月6 日、同年 4 月18日、同年5 月17日及同年9 月13日，第10期當期金 額為0 ，第11期計價金額之範圍則為屋頂增建水管屋鐵件 構架及板材組立工程、第12期當期金額為0 、第13期當期 金額計價則是針對補貼雜項之追加，並無法證明原告於第 11期及第13期之計價金額所相對應之工程實際施工日期係 於光磊公司90年2 月14日驗收完成之後，是原告主張請求 權時效應自90年9月18日開始起算，實難憑採。 ⑶按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指義 務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言， 又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支 付利息等，亦有承認之效力，最高法院著有51年臺上字第 1216號判例要旨可參。而觀諸被告於90年9 月13日出具之 第13期計價單，僅係就保留款累計金額、本期給付金額、 本期累計金額等項為中性數字之記載，已如前述，並無法 表彰被告就本期累計金額已無爭執而為承認原告請求權存 在之觀念通知，另就被告所開立發票日90年9 月28日、90 年11月10日支票（見本院卷第44頁）及發票日90年12月25 日、面額為5250元之票據（見本院卷第164 頁），發票日 為90年9 月28日及90年11月10日支票係被告依據第13 期 計價單備註欄之記載而開立，發票日為90年12月25日之票 據則開立目的不明，均無法用以證明被告曾向原告為是認
主要工程保留款131 萬3290元請求權之觀念通知，至於會 計師所發之函證（見本院卷第10頁及第152 頁），僅係被 告之會計師依據財團法人中華民國會計研究發展基金會所 發佈之「審計準則公報第38號函證之規定，基於客觀獨立 之立場，以被告名義發函詢證與原告，以作為出具查核報 告之參考，該金額所代表之實質意義，及雙方間是否有對 該項存有爭議，依審計準則公報第38號第14條之說明，似 非該函證所能完全反映，亦有勤業眾信會計師事務所盧啟 昌會計師回函在卷可稽（見本院卷第204 頁），亦難以會 計師所發之函證而認被告有為承認原告請求權之意，原告 主張被告曾承認主要工程保留款請求權等語，不足採信。 ⑷按消滅時效，因請求而中斷；時效因請求而中斷者，若於 請求後6 個月內不起訴，視為不中斷，民法第127 條第7 款、第129 條第1 項第2 款及第130 條分別定有明文。證 人丁○○到庭證稱：伊就本件工程保留款曾於91年3 月2 日、同年3 月22日、同年4 月17日、同年5 月6 日、同年 6 月16日、同年7 月15日、同年月30日、同年8 月24日、 同年9 月14日、同年11月15日、同年12月23日、同年月31 日、92年1 月30日、同年2 月24日、同年4 月4 日、同年 月15日、同年月24日、同年5 月28日、同年月30日、同年 6 月20日、同年8 月1 日、同年8 月5 日、同年9 月10日 、同年月25日及同年月29日向被告催討等語（見本院卷第 194 頁以下），並提出92年行事曆附卷可證，堪認原告確 曾於上開時間向被告為主要工程保留款之請求，然本件原 告之主要工程保留款請求權，為承攬報酬請求權，其消滅 時效為2 年，且該請求權可行使之日為90年2 月14日，均 已如前述，復參以本件起訴狀上所蓋本院收狀戳文，原告 提起本件訴訟之日為92年10月15日，可知原告於92年1 月 30日以前所為之請求均因未於請求後6 個月內提起訴訟而 視為不中斷，原告於92年2 月24日之後所為之請求，則因 本件主要工程保留款請求權時效已因自得為請求之日經過 2 年（2 年屆滿之日為92年2 月14日）不行使罹於時效而 已不生中斷時效之效力，是本件原告就主要工程保留款之 請求權顯已罹於時效，被告就主要工程保留款所提之時效 抗辯為有理由，堪已採信。
㈢原告之追加工程保留款請求權是否罹於時效部分： 原告所提被告就追加工程保留款尚有2 萬8400元及1 萬9075 元未給付之主張，為被告就金額部分不爭執，光磊公司雖以 93年12月21日以（93）光發字第220 號提出資料（見本院卷 第210 頁至第216 頁）說明追加工程業已於89年間分別驗收
完成，然本件追加工程之項目為「D 棟BF心材組立及D 棟7 樓門框收邊」及「C5、C6、E3追加隔間工程」，而觀諸光磊 公司所提相關資料，工程會驗單（見本院卷第211 至213 頁 ）係就D 棟1F至7F之輕質隔間心材查驗，配合石膏板前置作 業、D 棟1F至RF之輕質隔間牆2 次封版第3 次複驗、C 棟1F 至RF輕質水泥板牆2 次封板前查驗，與原告主張追加工程「 D 棟BF心材組立及D 棟7 樓門框收邊」並無關係，光磊科技 二廠驗收表（見本院卷第214 至216 頁）則係就C 棟5 樓接 鋼樑側開口、鋼柱邊縫隙、柱VS輕隔間空隙、C 棟6 樓梯間 門框邊不平整等部分驗收，E 棟3 樓部分驗收表則與輕隔間 無關，亦與原告主張追加工程「C5、C6、E3追加隔間工程」 無關，是光磊公司上開函文提出之資料均難用以認定本件追 加工程之驗收日為何時，而被告復無法提供其他證據資料可 供佐證，是自無法判斷原告追加工程保留款之請求權是否罹 於時效，尚難認被告就原告追加工程保留款請求之時效抗辯 為有理由。
四、綜上所述，原告依據契約請求被告給付追加工程保留款共4 萬7475元及自92年9 月23日起至清償日止按週年利率5 ％計 算之利息，為有理由，應予准許。另原告依據契約請求被告 給付主要工程保留款131 萬3290元及自92年9 月23日起至清 償日止按週年利率5 ％計算之利息，洵屬無據，不應准許。 至於本件原告勝訴部分，因所命給付之金額未逾50萬元，且 被告所提願供擔保免為假執行之聲請，亦核無不合，爰依職 權宣告假執行並就被告之聲請酌定相當擔保金額予以准許。 至於原告就本件勝訴部分，因本院已依職權宣告假執行，堪 認原告之假執行聲請僅係促請本院為假執行之宣告，原告本 件敗訴部分，其假執行之聲請則失所附麗，應均予駁回。五、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足 以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。六、據上論結，原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事 訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款及第392 條第2 項， 判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 14 日 臺灣臺北地方法院民事第四庭
審判長法 官 盧 彥 如
法 官 周 玫 芳
法 官 唐 于 智
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀右正本係照原本作成
中 華 民 國 94 年 1 月 14 日
書記官 許 博 為
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