臺灣板橋地方法院民事判決 93年度重訴字第318號
原 告 甲○
訴訟代理人 林詮勝律師
複代理人 高秀枝律師
被 告 戊○○
七樓
被告兼右一人
訴訟代理人 己○○○
七樓
被 告 子○○○
右一人
訴訟代理人 癸○○
被 告 丙○○
號一樓
被 告 辛○○
右二人共同
訴訟代理人 乙○○
號一樓
被 告 庚○○
二樓
被 告 壬○○
號一樓
兼右二人共同
訴訟代理人 丁○○
二樓
上列當事人間請求返還共有物事件，經本院於民國93年12月30日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告己○○○、子○○○、戊○○、丁○○、丙○○應將坐落台北縣樹林市○○○段五九二之二、五九二之三、五九二之七、五九三之一、五九三之二、五九三之五、五九三之六，及五九五等地號之土地，按附表所示之應有部分移轉登記予原告。原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告己○○○負擔百分之三十五、子○○○負擔百分之十、戊○○負擔百分之三十五、丁○○、丙○○各負擔百分之四，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
１被告應將坐落台北縣樹林市○○○段五九二之二、五九二之
三、五九二之七、五九三之一、五九三之二、五九三之五、 五九三之六，及五九五等地號之土地，按附表所示之應有部 分移轉登記予原告。
２願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
１坐落台北縣樹林市○○○段五九二之二、五九二之三、五九 三之一、五九三之二、五九三之五、五九三之六，及五九五 等七筆地號之土地，為原告與訴外人陳金發、陳謝鉗、陳石 定、張色及被告己○○○，於民國六十二年十一月七日共同 出資向鍾金獅、陳清浮所購買，因原告不願出名，而將其所 有權分散登記予陳金發等五人，但實際所有權為原告應有部 分三分之一，陳石定、張色、己○○○應有部分三分之一， 陳金發、陳謝鉗應有部分三分之一，且約定往後土地所有權 之移轉或使用，必須經由全體共有人同意，有原告與彼等所 立之合約書，及被告己○○○、子○○○、戊○○於九十三 年十二月二十八日出具之確認書可憑。
２前開共有人中之張色、陳石定、陳金發，已分別於八十五年 、八十八年、九十二年相繼過世，彼等之應有部分，張色係 由被告子○○○繼承，陳石定係由被告戊○○繼承，陳金發 則由被告丁○○及丙○○繼承；陳謝鉗之應有部分，亦於九 十二年間贈與被告辛○○、壬○○、及庚○○。而土地部分 ，五九二之二地號又分割成五九二之二、五九二之六、五九 二之七，五九二之三地號則分割成五九二之三、五九二之八 ，五九三之一地號分割為五九三之一、五九三之十二；五九 三之二、五九三之五、五九三之六及五九五地號之土地，未 有任何變動，有地籍圖謄本及各筆土地之土地登記謄本可憑 ；上開土地中，五九二之六、五九二之八、五九三之十二地 號之土地，已於八十六年九月十一日，為交通部高速鐵路工 程局所徵收，款項亦已按應有部分比例分配，因此原告請求 被告等應移轉應有部分之土地，現為五九二之二、五九二之 三、五九二之七、五九三之一、五九三之二、五九三之五、 五九三之六，及五九五等八筆地號土地。
３按「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承 人財產上之一切權利、義務」、「民法上之法律行為，有債 權行為與物權行為，除法律有特別規定外，前者於特定人間 發生法律上之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀 態下，對任何第三人均發生法律上之效力。故動產以交付為 公示方法，不動產以登記為公示方法，而以之作為權利取得 喪失、變更之要件，以保護善意第三人。如其事實為第三人 明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第
三人發生法律上之效力」，分別為民法第一千一百四十八條 ，大法官會議第三百四十九號解釋理由書所闡明。本件被告 子○○○、戊○○、丁○○及丙○○，為合約書立約人張色 、陳石定，及陳金發之繼承人，而被告辛○○、壬○○、庚 ○○為訴外人陳金發、陳謝鉗之子女，受贈系爭土地，揆之 上開法律規定、解釋理由書意旨，及協議書第五點之約定： 「本約各項規定，對甲乙雙方及其繼承人具有同等之效力」 ，被告等自應概括承受被繼承人對原告所有之權利與所負之 義務，或受其父母與原告就系爭土地所為協議之拘束。 ４立合約書人張色、陳石定，及被告己○○○，就系爭土地登 記之應有部分，固均為六十分之十二，但彼等出資購買所得 之應有部分，應為六十分之十、六十分之五、六十分之五， 有彼等出具之確認書可稽，彼等應將其超出實際應有部分範 圍之比例，移轉登記予原告；至於被告丁○○、丙○○、壬 ○○、辛○○、庚○○等五人，應將彼等應有部分合計，超 過三分之一範圍部分，依比例移轉登記予原告，以上被告等 應移轉登記予原告之應有部分，詳如附表。
５原告已於九十三年七月二十一日，委請康聯法律事務所，以 （93）康詮律字第０七二一號，函請被告等於文到七日內， 各自依附表二所示比例之應有部分，移轉登記予原告，原告 並表示願意於移轉登記後塗銷抵押權，惟被告於收到上開信 函後並未依請求辦理，原告提起本訴後，亦僅有被告己○○ ○、子○○○、戊○○等三人，表達訴訟上和解之意，另共 同被告丙○○、丁○○、辛○○、壬○○、庚○○等五人， 則以遺產稅負擔問題，無法同意和解；而原告亦因系爭土地 之應有部分塗銷抵押權達成和解。原告不得已，祇得訴請判 決。
乙、被告子○○○方面：
一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。二、陳述：被告同意按附表所載之應有部分比例過戶，但原告應 負擔訴訟費用。原告亦立具同意書，稱不向被告請求訴訟費 用。又先前被告提供系爭土地為原告辦理設定抵押，擔保原 告之出資額，原告應於移轉登記後，將抵押權設定登記一併 塗銷。
丙、被告丙○○、辛○○方面：
一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。二、陳述：原告應負擔移轉登記所須繳納之贈與稅及遺產稅，被 告始同意過戶，又先前被告提供系爭土地為原告辦理設定抵 押，擔保原告之出資額，原告應於移轉登記後，將抵押權設 定登記一併塗銷。
丁、被告己○○○、戊○○、丁○○、庚○○、壬○○未於最後 言詞辯論期日到場，據其以前所為之聲明及陳述為：一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。二、陳述：原告應負擔因移轉登記所須繳納之規費及贈與稅，被 告始同意過戶。
理 由
一、被告己○○○、戊○○、丁○○、庚○○、壬○○未於最後 言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形 ，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張之事實，已據其提出合約書、協議書、土地登記謄 本、確認書、律師函、回執為證，且為被告所不爭執，原告 之主張為可採信。
三、查原告與訴外人陳金發、陳謝鉗、陳石定、張色及被告己○ ○○共同出資購地，因原告不願出名，而將其所有權分散登 記予陳金發等五人，並約定往後土地所有權之移轉或使用， 必須經由全體共有人同意等情，核屬原告借用陳金發等人之 名登記，其契約性質與委任類似，應可類推適用委任關係之 終止、消滅之規定。次按當事人之任何一方，得隨時終止委 任契約；委任關係，因當事人一方死亡．．．而消滅，民法 第五百四十九第一項、第五百五十條前段分別定有明文。原 告對被告己○○○所發終止借名關係，請求返還應有部分之 信函，業於九十三年七月二十二日送達於被告己○○○，此 有回執可稽，借名關係既已終止，則被告己○○○應將屬於 原告之應有部分返還予原告，是原告請求被告己○○○按附 表所載之應有部分移轉登記予原告，洵屬有據。另借名登記 人張色、陳石定、陳金發已去世，張色部分由被告子○○○ 繼承，陳石定係由被告戊○○繼承，陳金發則由被告丁○○ 及丙○○繼承，借名關係於張色、陳石定、陳金發死亡時消 滅，是被告子○○○、戊○○、丁○○及丙○○，基於繼承 之法律關係，承受被繼承人財產上之一切權利義務，是被告 子○○○、戊○○、丁○○及丙○○，應將屬於原告之應有 部分返還予原告，是原告請求被告子○○○、戊○○、丁○ ○及丙○○按附表所載之應有部分移轉登記予原告，亦屬有 據。被告雖辯稱：原告應負擔因移轉登記所須繳納之規費及 遺產稅，被告始同意過戶等語，惟查被告如因辦理移轉登記 受有損害，乃屬可否類推民法第五百四十六條第三項之規定 ，另行向原告請求賠償之問題，尚不得據此為由拒絕辦理所 有權移轉登記。另被告辯稱：原告應塗銷抵押權設定登記， 被告始願過戶乙節，查原告設定抵押權係為擔保出資額，倘 若原告已取回應有部分，則被擔保之債權消滅，抵押權基於
從屬性，自應隨同消滅，惟此乃所有權移轉登記予原告以後 之問題，被告不得據此拒絕辦理所有權移轉登記。四、原告另主張：陳謝鉗之應有部分，於九十二年間贈與被告辛 ○○、壬○○、及庚○○，參照大法官會議第三四九號解釋 理由書意旨，被告辛○○、壬○○、及庚○○自應承受陳謝 鉗對原告所負之義務，而請求被告辛○○、壬○○、及庚○ ○按附表二之比例移轉登記予原告等情，惟按大法官會議第 三四九號解釋係針對分管契約而言，與本件情形不同，自不 得比附援引。基於債權相對性，原告與謝陳鉗之約定效力不 及於被告辛○○、壬○○、及庚○○，原告不得依合約書請 求被告辛○○、壬○○、及庚○○移轉應有部分，是原告此 部分之請求為無理由，應予駁回。
五、按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決 有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債 務人已為意思表示，強制執行法第130 條第1 項定有明文。 本件原告請求被告為所有權移轉登記，須待判決確定後，視 為被告已為意思表示，故判決確定前，無聲請假執行宣告之 餘地，原告為假執行之聲請，於法不合，應予駁回。六、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第385 條第1 項前段、第79條、第85條第1 項後段，判決如 主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 13 日 民事第三庭法 官 陳映如
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 1 月 13 日 書記官 王波君