臺灣彰化地方法院民事判決 九十三年度訴字第七八一號
原 告 癸○○
兼訴訟代理人 辛○○
被 告 己○○○
庚○○
丙○○
甲○○
乙○○
戊○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 洪松林
複代理人 李秋瑩律師
被 告 壬○○○
右當事人間請求請求塗銷扺押權登記事件，本院於民國九十四年一月五日言詞辯論終
結，判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告壬○○○向訴外人柯阿瑞借款新台幣（下同）一百二十萬元，而 於民國八十五年四月八日設定抵押權，由被告壬○○○以其所有坐落彰化縣社頭 鄉○○段第三七二地號（重測前社頭鄉○○○段第一五三之一地號）土地應有部 分六十分之一設定抵押權，然上開土地經判決分割確定，原土地改編為新山清段 第三０五至三０五之十三等十四宗土地，原告癸○○取得其中坐落同段第三０五 之五地號土地所有權全部以及第三０五之三地號土地三六０分之七二，原告辛○ ○取得其中坐落同段第三０五地號土地所有權全部以及第三０五之三地號土地六 ０分之十三，辦理分割登記時依土地登記規則第一０七條規定，前揭抵押權轉載 於原告分得之土地，然依土地登記規則第一０七條但書規定，如先徵得抵押權人 同意，得將抵押權僅轉載於原設定義務人分得之土地，惟原告迭向抵押權人及設 定義務人請求均相應不理，因抵押權人柯阿瑞於九十三年四月二十八日過世，被 告己○○○、庚○○、丙○○、甲○○、乙○○、戊○○、丁○○為繼承人，迄 未辦繼承登記，自應先辦理繼承登記，又被告壬○○○就分割前共有土地應有部 分六十分之一設定抵押權予柯阿瑞，並未得原告之同意，且未事先通知其他共有 人或公告，依土地登記規則第一百十一條規定應得抵押所有人同意，故其專擅之 設定行為未依法定方式，違反土地法第三十四條之一第一、二項以及土地法第三 十四條之一執行要點第七點等規定，依民法第七十三條、第一百十一條規定應屬 無效，依同法第一百十三條規定應回復原狀，故應將抵押權登記塗銷；又本件抵 押權設定期間係八十五年四月五日起至八十八年四月五日止，此為渠等立約之真 意，現已屆滿，其抵押權登記已因存續期間屆滿並因逾五年未行使抵押權因時效
完成而消滅，故依土地登記規則第一百零七條、第一百四十三條、第一百四十五 條、民法第八百八十條等規定，原告得訴請塗銷，至於抵押權消滅後，被擔保之 債權應依普通債權認定，被告壬○○○以其應有部分設定抵押原非可議，但卻將 共有人的土地作為共同擔保，並未得原告同意，亦未公告，更無其他共有人出具 同意書，原告一直被矇在鼓裡，直到分割土地始由土地登記謄本知悉，原告既未 擔保壬○○○向柯阿瑞之借款，原告之權益受此不法侵害，甚不合理，自無法律 上之原因忍受此拘束，故聲明求為判決確認原告癸○○所有坐落彰化縣社頭鄉○ ○○段段第三０五之五地號土地，原告辛○○所有坐落同段第三０五地號土地， 於八十五年四月八日由被告壬○○○為柯阿瑞設定一百二十萬元，存續期間自八 十五年至八十八年四月五日止之抵押權不存在等語。二、被告己○○○、庚○○、丙○○、甲○○、乙○○、戊○○、丁○○等人則以： 渠等均為柯阿瑞之繼承人，被告壬○○○及訴外人陳存銘於八十五年四月五日向 被繼承人柯阿瑞借款一百十六萬元，並以被告壬○○○所有坐落彰化縣社頭鄉○ ○段第三七二地號土地應有部分設定最高限額抵押權，擔保八十五年四月五日起 至八十八年四月五日止期間內所發生之債務，然被告壬○○○及訴外人陳存銘迄 未清償分文，經聲請核發支付命令業已確定，此項借款之時效為十五年，故借款 債權至一百年四月五日才罹於時效，且依民法八百八十條規定，抵押權於債權時 效消滅後五年內仍得實行，故債權尚未罹於時效，又依同法第八百六十八條規定 抵押權不受分割影響，而抵押權存續期間之記載並無意義，渠等亦不同意抵押權 僅轉載於被告壬○○○分割取得之土地，原告請求塗銷抵押權顯無理由，故聲明 求為判決駁回原告之訴等語置辯。
被告壬○○○則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書面作何聲明或陳述。三、本件被告壬○○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百 八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。又原告於判 決確定前，得撤回訴之全部或一部。民事訴訟法第二百六十二條第一項定有明文 。原告起訴請求被告應協同原告向地政機關辦理抵押權塗銷登記或原告單獨向地 政機關辦理塗銷登記，以及被告己○○○、庚○○、丙○○、甲○○、乙○○、 戊○○、丁○○等應就被繼承人柯阿瑞就前揭土地之抵押權辦理繼承登記等部分 ，業已於本院言詞辯論期日就本案為言詞辯論之前撤回，有本院九十三年十二月 三日言詞辯論筆錄可稽，故原告上開撤回，合於法律規定，核先敘明。四、本件原告主張被告壬○○○向訴外人柯阿瑞借款，且於八十五年四月八日以其所 有坐落彰化縣社頭鄉○○段第三七二地號（重測前社頭鄉○○○段第一五三之一 地號）土地應有部分六十分之一設定抵押權予柯阿瑞，上開土地經判決分割確定 ，原土地改編為新山清段第三０五至三０五之十三等十四宗土地，原告癸○○取 得其中坐落同段第三０五之五地號土地所有權全部，原告辛○○取得其中坐落同 段第三０五地號土地所有權全部，辦理分割登記時，前揭抵押權轉載於原告分得 之土地，以及抵押權人柯阿瑞過世後，被告己○○○、庚○○、丙○○、甲○○ 、乙○○、戊○○、丁○○為繼承人等事實，為到場之被告所不爭執，未到場之 被告壬○○○亦未以書面作何爭執，且有抵押權設定契約書、他項權利證明書、 戶籍謄本、土地登記簿謄本在卷可積，堪信為真。
五、原告復主張原告分別取得之土地，因前揭抵押權之設定，已嚴重影響原告之權利 ，被告壬○○○就分割前共有土地應有部分六十分之一設定抵押權予柯阿瑞，並 未得原告之同意，且未事先通知其他共有人或公告，更未得共有人同意，依土地 登記規則第一０七條但書規定，如先徵得抵押權人同意，得將抵押權僅轉載於原 設定義務人分得之土地，故其專擅之設定行為未依法定方式應屬無效，本件抵押 權設定期間係八十五年四月五日起至八十八年四月五日止，此為渠等立約之真意 ，現已屆滿，其抵押權登記已因存續期間屆滿並因逾五年未行使抵押權因時效完 成而消滅，故系爭抵押權不存在等語，被告己○○○、庚○○、丙○○、甲○○ 、乙○○、戊○○、丁○○則反對原告之請求，並以抵押人尚未向其清償債務， 故不同意將其抵押權轉載至壬○○○分得之土地上，且被告壬○○○及訴外人陳 存銘迄未清償分文，經聲請核發支付命令業已確定，此項借款之時效為十五年， 故借款債權至一百年四月五日才罹於時效，復依民法八百八十條規定，抵押權於 債權時效消滅後五年內仍得實行，故債權尚未罹於時效，又依同法第八百六十八 條規定抵押權不受分割影響，抵押權存續期間之記載並無意義等語置辯。經查：（一）按土地登記規則第一百零七條規定：「分別共有土地，部分共有人就應有部分 設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割 後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分 割後取得之土地上。」。又按共有物分割之效力，民法採係移轉主義，此觀民 法第八百二十五條即明，故共有人間係因分割而各就其應有部分相互移轉，各 該分割後所取得之單獨所有權，並不溯及既往，而應自分割完畢後發生。因之 ，應有部分上所設定之抵押權，於共有物分割後，除有土地登記規則第一百零 七條但書之情形，經徵得抵押權人同意，將抵押權轉載於抵押人分得之土地外 ，抵押權應仍存在抵押人原有之應有部分上，抵押權人自得對全部土地上抵押 人之應有部分行使抵押權。查被告己○○○、庚○○、丙○○、甲○○、乙○ ○、戊○○、丁○○等人既不同意將前揭得繼承之抵押權辦理繼承登記後轉載 至被告壬○○○分得之土地，並就原告分得土地部分之抵押權登記塗銷，顯然 已未能依土地登記規則第一百零七條但書取得抵押權人同意，故前揭抵押權， 仍存在於原告所分得之土地上，原告自不得請求轉載並予塗銷，況且被告己○ ○○等人辯稱抵押人尚未向其清償債務，經聲請核發支付命令業已確定一節， 亦提出借款借用證、支付命令及確定證明書為佐，是以本件系爭抵押權所擔保 之債權並未消滅，系爭抵押權仍屬存在，應堪確定。（二）次按土地法第三十四條之一第一、二項固規定：「共有土地或建築改良物，其 處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應 有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予 計算。」、「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通 知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。」，然此處所所謂之「處分」 ，係指抵押權之設定及共有物之分割以外，就共有土地或建築改良物物權所為 移轉為目的，具有物權效力之行為，此觀該條文所列舉處分態樣，不包括抵押 權設定在內即明，是以設定抵押權權，即無土地法第三十四條之一規定適用餘 地。故原告主張被告壬○○○以其應有部分設定抵押，違反土地法第三十四條
之一第一、二項以及土地法第三十四條之一執行要點第七點等規定，依民法第 七十三條、第一百十一條規定應屬無效云云，亦非可採，自不得執此主張系爭 抵押權不存在。
（三）再按請求權，因十五間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時 效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵 押權消滅。民法第一百二十五條前段、第八百八十條分別定有明文。查被告壬 ○○○於八十五年四月五日向訴外人柯阿瑞借款之事實，有抵押權設定契約書 、他項權利證明書可稽，則本件抵押權所擔保之借款返還請求權，其消滅時效 為十五年，須至十五年後即一百年四月五日止，方得因未行使而消滅，而本件 系爭抵押權則於之後五年間即一百零五年四月五日前因未實行始歸於消滅，況 且被告己○○○等人已聲請發支付命令而中斷時效，故原告主張本件抵押權已 罹時效消滅云云，顯與上開法條不符，不能採信。雖原告又謂本件抵押權設定 期間係八十五年四月五日起至八十八年四月五日止，此為渠等立約之真意，故 系爭抵押權現已屆滿云云，惟按一般抵押權登記實務上固常有存續期間一項， 但實則抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，在該債權 未消滅前為擔保之抵押權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅，故抵押權存 續期間之約定與登記，在法律上原不具任何意義，是以本件系爭抵押權縱於登 記時存續時間記載八十五年四月五日至八十八年四月五日，然此既無法律上之 意義，自不得據此即認抵押權已消滅，故原告上開主張，亦無可採。六、綜上所述，原告上開主張既非可採，故原告請求確認原告所有前揭土地上由被告 壬○○○為柯阿瑞設定之系爭抵押權不存在，即無理由，均應予駁回。七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其於攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸 一一論列，併此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十四 年 一 月 十九 日 臺灣彰化地方法院民事第一庭
~B法 官 陳弘仁
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。~B法院書記官 王振州
中 華 民 國 九十四 年 一 月 十九 日