臺北高等行政法院判決
92年度訴字第05449號
原 告 台灣優生股份有限公司
代 表 人 甲○○（董事長）
訴訟代理人 戊○○
丙○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）
訴訟代理人 丁○○
參 加 人 富祐貿易股份有限公司
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 己○○
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國92年10
月8日經訴字第09206221930號訴願決定，提起行政訴訟。本院判
決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
緣參加人富祐貿易股份有限公司前於民國（下同）88年2月 24日以「Babe」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49 條所定商品及服務分類表第16類之濕紙巾商品，向被告經濟 部智慧財產局申請註冊，經被告准列為註冊第903649號商標 （專用期間自89年9月1日至99年8月31日，下稱系爭商標， 如附圖一），嗣原告台灣優生股份有限公司以該註冊商標有 違註冊時商標法第37條第12款之規定，對之申請評定，經被 告審查，以92年6月24日中台評字第920065號商標評定書為 「申請不成立」之處分。原告不服，提起訴願，旋遭駁回， 遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷，並命被告就系爭商標作成評定之 處分。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、查，據以評定之註冊第594423號「培寶bab及圖」商標（下 稱據以評定商標，如附圖二），係原告先於參加人註冊使用 於「嬰兒柔濕巾、奶瓶、奶嘴、奶瓶刷、嬰兒皂、嬰兒油、 嬰兒洗髮精、嬰兒乳液、嬰兒沐浴乳、棉棒、牙刷、粉撲、 冰枕、．．．」等多類商品之商標。除了自80年起於被告陸 續取得註冊第540948號「培寶BAB」商標、註冊第594423、 599310、602569、614340、639535、655247號等與據以評定 商標圖樣相同之「培寶及圖bab」商標，於87年又陸續取得 註冊第826083、830199、831427、832053、832235、832310 號等多件「培寶bab及圖」商標。並自81年起陸續於中國大 陸地區、香港、泰國、馬來西亞、韓國、印尼、越南等亞洲 地區國家取得多件「bab」商標專用權。原告之前手台灣培 寶股份有限公司，自84年起至今持續大量廣告（民生報、聯 合報、嬰兒與母親雜誌、BabyLife育兒生活雜誌及高速公路 旁廣告看板相片廣告），促銷「嬰兒柔濕巾、奶瓶、奶嘴、 奶瓶刷、嬰兒皂、嬰兒油、嬰兒洗髮精、嬰兒乳液、嬰兒沐 浴乳、棉棒、．．．」等多種嬰兒用品，其外文「bab」經 原告及前手於相關商品大量廣告，已成為嬰兒、衛生用品之 著名商標，足使消費者認識原告商品識別之主要部分。況據 以評定商標於實際使用時，外文「bab」大小很大，極為引 人注目，而申請人指定於與系爭商標指定商品「濕紙巾」類 似之「面紙、化粧紙、衛生紙」等商標之商標，除據以評定 商標外，尚有註冊第861706號「培寶及圖bab」，其外文「 bab」之大小均較中文及圖形為大，堪證外文「bab」為原告 註冊及使用之主要部分。
㈡、審究系爭商標之主要部分之外文「Babe」與據以評定商標主 要之外文「bab」，在外觀及讀音上構成混淆，應屬近似之 商標：系爭商標，係由外文「Babe」為主體，於外文字母「 a」及「e」上綴以小花朵圖案所組成，惟小花並無礙外文「 Babe 」之辨識，外文「Bab」顯為系爭商標之主要部分。據 以評定商標圖樣，則由外文「bab」、中文「培寶」及上置 三隻卡通動物造形娃娃手持奶瓶之設計圖所聯合組成，其中 之外文及圖形各自獨立，分別均為據以評定商標之主要部分 。而判斷商標文字之近似，不能以字體、大小相異而視為文 字不同，為改制前行政法院23年判字第28號判例所明示。１、就外觀而言：系爭商標主要係以外文「Babe」為主要構圖， 並無其它文字可資區辨，其上之小花並無礙外文「Babe」之 辨識；據以評定商標中獨立之外文則為「bab」。兩者相較 ，由於系爭商標最引人注目者，即為外文「Babe」，並無其
它文字可資區辨。故，兩商標就外文主要部分相較，均有引 人注目之「bab」，於異時異地隔離觀察，難謂毫無使消費 者產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標。況系爭商標申請前 ，外文「bab」經評定申請人及前手台灣培寶股份有限公司 廣泛使用於「嬰兒柔濕巾」等諸多商品，從而系爭商標指定 於「柔濕巾」商品申請註冊自有致相關消費者產生混淆誤認 之虞，應違反註冊時商標法第37條第12款之規定。２、就讀音而言：系爭商標之字尾「e」並不發音（英漢辭典影 本參照），故兩者讀音極易產生混淆，為讀音近似之商標。㈢、被告主張有下列不恰當之處：
１、被告顯然不察兩商標之外文主要部分有使消費者產生混淆誤 認之虞。商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近 似之商標；商標圖樣上之外文，有一單字相同或主要部分相 同或相似，有混同誤認之虞者，為外觀近似，復為行政院台 74經字第18068號函修正備查之商標近似審查基準一及二之 ㈧所明示。而兩商標主要部分之外文「Babe」與「bab」相 較，前者僅字尾多外文字母「e」，依前述審查基準，可知 兩商標為外觀近似之商標。
２、據改制前行政法院23年判字第28號判例意旨，判斷商標文字 之近似，自不能以字體、大小及排列方法相異而視為文字不 同。是據以評定商標之外文「bab」比例雖較圖形為小，惟 與圖形及中文「培寶」各自獨立，尚非不得審究。再參酌附 件之廣告資料，可知於系爭商標申請前，據以評定商標已持 續大量廣告多年，而使據以評定商標之外文「bab」已成為 消費者用以認識原告商品之主要部分。異時異地隔離觀察， 兩商標之外文均有相同之「bab」僅字尾「e」有無之別，在 外觀上難謂毫無使消費者產生混同誤認之虞。
二、被告主張之理由：
查本件系爭商標圖樣，係由外文「Babe」及兩置於外文字母 「a」及「e」上之小花朵圖案所構成，而據以評定商標圖樣 ，則係由中文「培寶」、外文「bab」及三隻拿奶瓶吃奶之 動物設計圖案所組合而成，兩者外觀予人之觀感有別，雖兩 者之外文「Babe」與「bab」相較，僅前者之字尾多外文字 母「e」，惟兩者之讀音有別，且前者有嬰兒之意，後者為 人名，其觀念亦有差異，於圖樣整體所佔之比例又較小，其 識別力應來自於所結合之中文與圖形所產生之識別作用，佐 以並無兩者因此部分而產生混同誤認之具體證據，自足肯認 兩者於異時異地隔離觀察之際，無使人產生混同誤認之虞， 非屬構成近似之商標。綜上論述，被告原處分洵無違誤，原 告之訴應予駁回。
理 由
一、按現行商標法第52條規定：「評定商標之註冊有無違法事由 ，依其註冊公告時之規定。」則商標圖樣「相同或近似於他 人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為 系爭商標註冊時商標法第37條第12款所明定。而衡酌兩商標 是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普 通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。同法施行細則第 15條第1項亦定有明文。
二、參加人富祐貿易股份有限公司前於88年2月24日以「Babe」 商標，指定使用於當時商標法施行細則第49 條所定商品及 服務分類表第16類之濕紙巾商品，向被告經濟部智慧財產局 申請註冊，經被告准列為註冊第903649號系爭商標，嗣原告 台灣優生股份有限公司以該註冊商標有違註冊時商標法第37 條第12款之規定，對之申請評定，經被告審查，以92年6月 24日中台評字第920065號商標評定書為「申請不成立」之處 分等情，有此有系爭商標註冊資料、評定申請書及審定書等 件為證，並為兩造所不爭執，堪認為實。
三、原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張：據以評定商標係 原告先註冊及廣為宣傳使用之著名商標，外文「bab」經原 告及前手於相關商品大量廣告，足使消費者認識原告商品識 別之主要部分。系爭商標與據以評定商標主要部分之外文相 較，起首之「bab」相同，前者僅較後者字尾多一外文「e」 ，外觀上，難謂系爭商標毫無使消費者產生混同誤認係源自 據以評定商標系列商品之聯想；就讀音而言，兩者亦使人產 生混淆，應屬近似商標，復均指定於「濕紙巾」、「面紙」 等類似商品，系爭商標應有違註冊時商標法第37條第12款之 規定云云。
四、本院判斷如下：
㈠、經查，本件原告係以附圖二第594423號「培寶bab及圖」商 標為據以評定商標，且係以系爭商標註冊時商標法第37條第 12款規定之「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊 商標者」為據以評定之請求權基礎，並非單純以「培寶bab 」為據以評定商標，且非主張系爭商標註冊時商標法第37條 第7款之著名商標為據以評定之理由，是以本件應僅能比對 附圖一、二是否該當系爭商標註冊時商標法第37條第12款之 近似，至於原告主張其如何著名及其使用系爭商標之情況， 如原告所提相關商標之註冊情形，其於民國八十四年至八十 九年間，相關商標商品於民生報刊登宣傳廣告之證據資料等 等，與本件兩造商標近似與否之認定無涉，應屬另案其他評 定案所應審究者，本院自無庸一一審酌，先此敘明。
㈡、再查，系爭商標圖樣係由鏤空外文「Babe」，及二朵小花分 別點綴於該外文的字母「ａ」之上及字母「ｅ」右側所組成 ；而據以評定之註冊第五九四四二三號「培寶及圖bab」商 標圖樣則係由外文「bab」、中文「培寶」及上置三隻卡通 動物造形娃娃手持奶瓶之設計圖所聯合組成，兩者圖樣整體 繁簡有異，且外文部分除字體上有鏤空或實心之別，雖僅字 尾字母「ｅ」有無之別，然因「Bab」有嬰兒之意，與「bab 」為人名「Barbara」之暱稱，均屬較通俗之英文，為一般 消費者得以瞭解，觀念上予人印象仍可輕易區辨，讀音亦有 不同。又據以評定商標之外文「bab」於整體圖樣所佔比例 與系爭商標外文「Ba be」於圖樣所佔之比例復有明顯差別 ，整體而言，二者無論在外觀、觀念或讀音上均難稱有近似 之處，於異時異地隔離觀察或實際交易之際，以具普通知識 經驗之購買人施以普通所用之注意，仍難謂有致混同誤認之 虞，應非屬近似之商標。是系爭商標指定使用於濕紙巾商品 ，與據以評定商標所指定使用之面紙化粧紙、衛生紙商品雖 屬同一或類似商品，仍無首揭法條規定適用之餘地。五、從而，被告依首揭規定，為「申請不成立」之處分，並無不 合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告 之訴為無理由，應予駁回。最高行政法院九十年度判字第一 八八四號判決，經核該案所涉被申請評定商標與據以評定商 標圖樣均包含相同之外文「baby」，案情與本件商標評定案 迥異，尚屬另案問題，基於商標審查個案拘束原則，究不得 以彼例此，執為有利本件之論據，併予指明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 21 日 第 五 庭 審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶
法 官 劉介中
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 94 年 1 月 21 日 書記官 黃明和
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