臺北高等行政法院判決
92年度訴字第02892號
94
原 告 甲○○○○○○○○
送達代收人 乙○○
被 告 財政部臺灣省北區國稅局
代 表 人 許虞哲（局長）
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國92年5月2
日台財訴字第0900054321號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：財政部賦稅署（以下簡稱賦稅署）於民國83年7 月22日查獲原告於81年7至12月間涉嫌未辦營業登記擅行經 營磁磚買賣業務，營業額計新台幣（以下同）4,161,898元 （含稅），未依法取得進項憑證，又於銷售貨物時，亦未給 予他人憑證，乃檢附稽核報告節略及案關證據資料影本移由 被告審理結果，核定補徵原告營業稅198,186元，並按所漏 稅額處3倍之罰鍰計594,500元（計至百元止）；另按原告未 依規定取得他人憑證總額處百分之五罰鍰計198,186元，合 計罰鍰792,686元。原告不服，申經復查結果，未獲變更， 原告仍表不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴 訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：
㈠原告與廣信窯業股份有限公司（以下簡稱廣信公司）間並無 實際之交易行為。
⒈查79年間，原告與戊○○、己○○三人於中壢市設立駿揚磁 磚行，以小型免用發票之商號對外共同經營。從81年起，原 告因經營不善，虧損嚴重，於81年初呈半歇業狀態。同年4 月間，原告付不出4月21日之應付票款，為不使原告之支票 跳票，遂向廣信公司借資66萬9000元周轉，該借款遂於4月 30日歸還廣信公司。而廣信公司為確保權益，隨即拒供原告 貨物，並要求提前終止雙方之經銷關係；為此原告於5月10
日對外宣佈停止營業，並進行處理善後，並於7月17日完成 法定歇業手續。
⒉而廣信公司與原告終止經銷合約後，隨即在6月25日梁義實 業公司（以下簡稱梁義公司）重新確立經銷關係。惟當時梁 義公司尚未取得合法營業執照，亦未在銀行設立帳戶，遂向 原告借用支票以利其周轉經營。原告鑒於梁義公司負責人戊 ○○亦為原告磁磚行之合夥人；遂將原告在新竹企銀北中壢 分行第3499帳號之支票3張，票號（133352、133386、13338 7），金額（655,277元、330,000元、340,000元），計132 萬5277元，加其部份現金，供作梁義公司對廣信公司之履約 保證金。同月26日廣信公司出貨一批供梁義公司營運。7月2 日梁義公司亦借用原告之支票，票號（133353），金額（ 120,588元）做為支付廣信公司6月份之貨款。嗣後，梁義公 司陸續借用原告之支票，票號（133362、157940、157965） ，金額（70,358元、248,820元、433,914元），做為梁義公 司付給廣信公司之貨款。為此、梁義公司從81年6月起至12 月份止，共借用原告支票7張給付廣信公司，面額計219萬 8957元。其中保證金計132萬5277元。而梁義公司在81年6至 12月份實際營業額計87萬3680元；上述事實梁義公司負責人 戊○○在桃園縣稅捐處法務課筆錄中均承認在案。故86年6 至12月份，廣信公司自梁義公司取得原告之支票，仍係梁義 公司向原告借用支票，用於給付廣信公司與梁義公司之間之 買賣貨款及供保證金之用。事實上，原告與廣信公司之間， 並無實際交易行為。未料、被告竟以原告已申請歇業仍繼續 營業而未依規定申報銷售額為由，處予原告罰鍰792,686元 ，顯有誤會。
㈡被告僅憑廣信公司董事長丁○○之談話筆錄，及廣信公司曾 有跳開發票之前科等，即認定原告已申請歇業仍繼續營業而 未依規定申報銷售額之違法行為，明顯違反經驗法則。 ⒈查廣信公司之董事長雖登記為丁○○，但其並未實際參與業 務經營，故其對業務往來之情形並不了解，故於財政部筆錄 中，誤認系爭交易係與原告交易。惟其事後遂作出書面更正 聲明：表明上揭談話筆錄將「梁義公司」在81年6至12月份 實際營業額計87萬3680元，誤為原告所銷售等語。且廣信公 司實際業務承辦人莊嘉雄總經理，嗣又到案澄清上揭交易與 原告無涉。故丁○○之上揭談話筆錄不能作為認定事實之依 據。
⒉次查梁義公司於81年11月20日才正式取得營業執照；而梁義 公司於未取得營業執照前即開始與其有營業行為，故廣信公 司將梁義公司及其他客戶之四百餘萬之營業額推給合法歇業
之原告，以逃避無照營業之責任。不然被告亦可從該發票之 買受人進行查證，或請買受人與原告對質，即可查明是否由 原告銷售，或與原告無關。未料、被告竟僅憑廣信公司不實 之陳述，即認定原告有違章事實，並處予原告罰鍰，未免過 予武斷。
⒊81年起，原告因經營不善，虧損嚴重，故於81年起廣信公司 不再出貨給原告後，因原告沒有貨源，故於5月10日對外宣 佈停止營業。若說原告於8至12月間，仍有四百餘萬元營業 額，原告何須停止營業。故被告指稱原告已申請歇業仍繼續 營業，且未依規定申報銷售額，實有違常理，且不合邏輯， 顯無事實及法律依據。
乙、被告主張：
㈠違反補徵營業稅部分：
⒈本件原告於81年7至12月間涉嫌未辦營業登記擅行經營磁磚 買賣，營業額計4,161,898元（含稅），未依法取得進項憑 證，又於銷售貨物時，亦未給予他人憑證，案經財政部賦稅 署於83年7月22日查獲，乃檢附稽核報告節略及案關證據資 料影本，移由被告審理違章成立，乃核定補徵原告營業稅 198,186元。原告不服，主張於81年7月27日已辦理歇業，歇 業後由梁義公司接辦經營，而賦稅署所查廣信公司開立發票 註記桃園區「133」代號，係指桃園區所有客戶，而非單指 原告，又原告於80年底開立給廣信公司保證貨款之遠期票據 ，其中屬於歇業後之部分計1,543,680元，該公司業已償還 云云，申經被告復查決定以：本件原告之違章事實，有賦稅 署查獲涉案上游供應商廣信公司負責人丁○○談話筆錄、原 告新竹區中小企業銀行北中壢分行支票存款3499帳戶於81年 度開立94197等支票存入廣信公司附案佐證，違章事證明確 。次查本案上游公司即廣信公司涉嫌跳開發票予非實際交易 之買受人，違反營業稅法第51條、稅捐稽徵法第44條規定情 事，業經最高行政法院90年度判字第891號判決在案，原告 空言更正說明發票存根聯附記133代號非專指駿揚磁磚行等 語，核不足採；又本案經向梁義公司負責人梁實義查證結果 ，其雖檢具與廣信公司81年6月25日簽訂經銷合約書，承認 繼原告接續與廣信公司往來經營，惟並無法提供具體帳證、 貨款簽收記錄以證其實，又依被告營業稅稅籍資料，其開業 日期為81年11月20日，後於其與廣信公司訂約日，難謂可採 為由，駁回其復查之申請。揆諸首揭規定，尚無不妥，原核 定請予以維持。
⒉原告仍執前詞並以其係於79年間以免用發票商號設立於中壢 市，因經營不善，81年初即呈半歇業狀態，廣信公司乃與其
終止經銷合約並隨即在81年6月25日與梁義公司訂立新經銷 合約，當時梁義公司尚未在銀行設立帳戶，乃借用其3499 帳號之支票7張付給廣信公司，梁義公司81年6至12月份實際 營業額計873,680元，廣信公司自梁義公司取得之支票，屬 廣信公司與梁義公司之買賣貨款，與原告無關，又81年5月 廣信公司不再出貨給原告後，原告沒有廣信公司之貨源，怎 能在8至12月間有四百餘萬元營業額，實有違常理，應是廣 信公司企圖掩護梁義公司未經取得合法營業執照即開始與其 營業之行為，故意將梁義公司及其他客戶之四百餘萬之營業 額推給合法歇業之原告，以利廣信公司及梁義公司逃避無照 營業責任等語，資為爭議。惟查本案違章事實有賦稅署稽核 報告節略及案關證據資料影本、涉案上游供應商廣信公司負 責人丁○○談話筆錄、原告新竹區中小企業銀行北中壢分行 支票存款3499號帳戶於81年度開立94197號等13張支票存入 廣信公司等資料附卷佐證。本案84年10月24日台財稅第 841718364號函說明二通報廣信公司等81年度涉違章漏稅情 節為：廣信公司銷貨未依規定給與他人憑證之違章金額計 54,402,055元，另有漏銷18,523,892元（含稅）；駿揚磁磚 行（即原告）以其前手開立之發票交付與實際交易之買受人 （漏進漏銷不含稅）金額8,075,887元。又廣信公司負責人 丁○○84年3月8日於財政部賦稅署所作談話筆錄坦承該公司 係採各區經銷商制度，原告為其經銷商，原告之新竹區中小 企業銀行北中壢分行支存3499號帳戶，於81年度開出支票 94197等13張存入廣信公司之一銀大溪分行悵戶，其性質係 貨款，但部分有商品貨款保證支票，該公司因會計人員疏失 ，81年度未依規定開發票給各經銷商，而跳開發票交付與實 際交易之買受人，金額計54,402,055元（未含稅），又同年 度銷貨另有漏開發票金額計18,523,892元等情。再查本件涉 案上游廣信公司涉嫌跳開發票逃漏營業稅案，業經最高行政 法院90年5月24日90年度判字第891號判決確定有案，廣信公 司等稱：「．．．指稱駿揚磁磚行於81年7月27日正式辦理 歇業在案，原告與其81年度之交易額僅600,002元，均已開 立發票；另如前所述，原告以代號『133』來統計管理桃園 區的市場銷售情況，故該代號當然也包括由原告自行銷售之 部分，而與駿揚磁磚行絲毫無關之交易，是以被告指稱原告 跳開發票8,075,887元，自屬不實」等語，業經最高行政法 院以「原告之代表人已就原告所開立之統一發票註記欄所載 代號『133』，陳明係指駿揚磁磚行，原告嗣翻異前詞，謂 此部分係指原告自行出售貨物云云，並無證據足資證明，難 謂可採。」為由，論駁有案，從而原告復執詞主張並無於81
年8月至12月間銷貨，係被廣信公司及梁義公司所陷害云云 ，並未能提出具體事證資料，以實其說，參諸改制前行政法 院36年判字第16號判例意旨，空言主張，不足採信。 ㈡違反營業稅法罰鍰部分：
本件被告據財政部賦稅署通報，以原告於81年7至12月間， 涉嫌未辦營業登記即經營磁磚買賣致漏報銷售額逃漏營業稅 198,186元之違章情事，已如前述，經審酌原告違章情節， 依首揭規定按所漏營業稅額198、186元處三倍之罰鍰計594 、500元（計至百元止），揆諸首謁規定，並無不當，請予 以維持。
㈢違反稅捐稽徵法罰鍰部分：
本件原告於81年7至12月間進貨，金額計4,161,898元，未依 規定取得進項憑證，有稽核報告調查筆錄等資料附案佐證， 被告以原告違反稅捐稽徵法之違章事證明確，乃依首揭規定 ，按查明認定總額4,161,898元處以百分之五罰鍰計198,186 元，揆諸首揭規定，並無不當，請予以維持。
㈣綜上論述，原處分、復查、訴願決定並無違誤，請准如答辯 之聲明判決。
理 由
一、本件被告之代表人原為林吉昌，自93年8月3日變更為許虞哲 ，是其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本 法規定課徵營業稅。」、「營業人之總機構及其他固定營業 場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記 。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查 得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、．．． 三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續 營業，而未依規定申報銷售額者。．．．」及「納稅義務人 有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10 倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營 業者。」，分別為營業稅法第1條、第28條、第43條第1項第 3款及第51條第1款所明定。又按「營利事業依法規定應給與 他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存 憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存 憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」為稅捐稽徵 法第44條所明定。
三、本件係原告於81年7至12月間未辦營業登記擅行經營磁磚買 賣業務，營業額計4,161,898元（含稅），未依法取得進項 憑證，又於銷售貨物時，亦未給予他人憑證之事實；被告爰 核定原告應補徵營業稅198,186元，並按所漏稅額處三倍之
罰鍰計594,500元（計至百元止）；另按原告未依規定取得 他人憑證總額處百分之五罰鍰計198,186元；原告不服，如 事實欄所載之主張；是本件應審究者厥為原告有無於81年7 至12月間經營磁磚買賣業務。
四、經查：
㈠本件原告於81年7至12月間經營磁磚買賣，營業額計4,161,8 98元（含稅），未依法取得進項憑證，又於銷售貨物時，亦 未給予他人憑證之事實，有原告新竹區中小企業銀行北中壢 分行支票存款3499帳戶，於81年度開立94197等13張支票存 入廣信公司帳戶附原處分卷足憑，洵堪認定。
㈡廣信公司負責人丁○○於84年3月8日在被告機關稽核組陳稱 略以「問：駿揚磁磚行之新竹區中小企業銀行北中壢分行支 存3499帳戶，於81年度開立94197等13張支票存入廣信公司 之一銀大溪分行帳戶，其性質如何請略述之？答：上述支票 係貨款，但部分有商品貨款保證支票。」、「本公司因會計 人員疏失，致81年度未依規定開發票給各區經銷商，而跳開 發票交付與實際交易之買受人，金額總計54、402、055元。 ‧‧」等語；另時任廣信公司總經理莊嘉雄（於本院審理中 業已死亡，是本院無從傳訊）84年5月16日在被告機關稽核 組陳稱略以：「駿揚磁磚行，其經銷代號為「133」，81年 度與本公司訂有經銷合約，雖有設定抵押，但無提供保證支 票。」等語；有談話紀錄影本2份在卷可考；查本件涉案上 游廣信公司涉嫌跳開發票逃漏營業稅，業經最高行政法院90 年5月24日90年度判字第891號判決確定有案，廣信公司雖稱 ：「．．．指稱駿揚磁磚行於81年7月27日正式辦理歇業在 案，原告與其81年度之交易額僅600,002元，均已開立發票 ；另如前所述，原告以代號『133』來統計管理桃園區的市 場銷售情況，故該代號當然也包括由原告自行銷售之部分， 而與駿揚磁磚行絲毫無關之交易，是以被告指稱原告跳開發 票8,075,887元，自屬不實」云云，惟最高行政法院判決理 由則以「原告之代表人已就原告所開立之統一發票票註記欄 所載代號『133』，陳明係指駿揚磁磚行，原告嗣翻異前詞 ，謂此部分係指原告自行出售貨物云云，並無證據足資證明 ，難謂可採。」為由判決駁回廣信公司所言，有最高行政法 院判決書一份在卷可按；足認丁○○於本院93年12月20日行 準備程序時證稱「我只是掛名登記而已，沒有實際處理業務 ，‧‧，我在財政部所作的說明可能有錯誤，我其實並不清 楚業務，他們突然問我，我就說有，我不知道其中的利害關 係。」等語，仍屬事後迴護之詞，尚難可採。莊嘉雄既謂駿 揚磁磚行於81年度與廣信公司訂有經銷合約，但無提供保證
支票等語；足認原告新竹區中小企業銀行北中壢分行支票存 款3499帳戶，於81年度開立94197等支票存入廣信公司，應 屬原告支付廣信公司之貨款。
㈢至戊○○於本院行準備程序中雖證稱略以：「‧‧‧駿揚磁 磚行7月間解散，8月間廣信有一個業務員來和我接洽，我們 說好如果有貨底就和他交易，所以我就成立梁義公司，大約 81年9、10月間才開始運作。當時我沒有票可以用，便問彭 添壽可否將新竹商業銀行帳戶的票繼續給我用，彭添壽和我 姊夫是十多年的好朋友，所以便答應我。」、「‧‧‧。我 和廣信簽約後，有支付保證金，也是用駿揚的票，那個帳號 就是我在使用，後來有還款給駿揚。駿揚磁磚行81年7月確 實已經解散沒有再作，至於8、9月間還有駿揚的票開出去， 可能是廣信的要求事先開票預付貨款。‧‧。」等語；查戊 ○○雖與廣信公司81年6月25日簽訂經銷合約書，惟並無法 提供具體帳證、貨物簽收記錄以證其說；所謂資金係向原告 所借，然四百餘萬元並非小數目，如何償還，亦未能舉證說 明之，是戊○○上開證言，亦難可採。
五、綜上所述，原處分核定補徵原告營業稅198,186元，並按所 漏稅額處三倍之罰鍰計594,500元（計至百元止）；另按原 告未依規定取得他人憑證總額處百分之5罰鍰計198,186元， 合計罰鍰792,686元，依法並無不合，訴願決定予以維持， 亦無違誤。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應 予以駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無 涉，毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 20 日
第七庭審判長法 官 鄭 小 康
法 官 李 玉 卿
法 官 黃 秋 鴻
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 94 年 1 月 20 日 書記官 王琍瑩
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