最 高 行 政 法 院 裁 定
94年度裁字第00150號
抗 告 人 甲○○
送達代
南路2
右當事人間有關公職人員選舉罷免法事件，抗告人對於中華民國
92年8月14日臺北高等行政法院91年度訴字第2934號裁定提起抗
告，本院裁定如左：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁 定。
二、本件抗告人於90年10月10日向台北縣選舉委員會申請登記為 台北縣第十四屆縣長候選人，並檢附中國國民黨、新黨及親 民黨等三個政黨推薦書，案經台北縣選舉委員會以90年10月 10日九十北縣選一字第560號函台灣省選舉委員會函轉請相 對人釋示抗告人之政黨推薦欄應如何填寫，經相對人以90中 選1字第9000916號函（下稱系爭公函）通知抗告人僅能擇一 政黨，並請於同年11月6日前正式函復相對人，抗告人不服 ，請求確認系爭公函違法，經相對人以91年3月13日中選一 字第09100113480號函復，略以：公職人員選舉罷免法第50 條第1項、第3項及第5項規定，選舉委員會應彙集各候選人 黨籍等資料編印選舉公報，相關資料應由候選人於申請登記 時，一併繳送選舉委員會；選舉委員會職務上所已知或經查 明不實之資料，不予刊登選舉公報。依上開規定，則選舉公 報之編印，乃屬候選人須協力完成之公文書，候選人所提供 之資料不完整或存有瑕疵，選舉機關自得要求候選人為必要 之補正，候選人亦有協力完成補正之義務，而系爭公函僅為 程序上之處理，並未作成行政處分，自無確認處分違法問題 等語，抗告人仍表不服，遂提起行政訴訟，請求確認系爭公 函違法。原法院以系爭公函並非行政處分，自無確認處分違 法問題，而裁定駁回抗告人之訴。
三、抗告意旨略謂：㈠相對人所為系爭公函，表示「台端僅能擇 一政黨」，直接對於人民登記為三黨聯合推薦之申請予以否 准，禁止或否准人民於選舉公報之黨籍欄登記為「新黨、國 民黨、親民黨聯合推薦」，影響人民依據憲法所保障之參政 權，顯已對外直接發生法律效果，而非如相對人所稱僅係內 部作業之文書或程序上處理。㈡抗告人曾於91年2月27日向
相對人請求確認系爭公函之處分為違法，相對人以91年3月1 3日中選一字第09100113480號函，否准抗告人所請，相對人 及行政院訴願決定皆認該選舉已於90年12月1日辦理完畢， 選舉公報政黨欄之記載已無從變更，訴願無實益。然於此情 形下，抗告人應仍有訴訟之實益，蓋依吳庚見解：「．．． 如因參與公職人員選舉，申請候選人資格檢覈而遭核駁，申 請人不服提起行政訴訟時，選舉已辦理完畢，但其訴之利益 並未喪失，蓋審判結果對其參與下次選舉之候選人質格非無 實益（見吳庚著，行政爭訟法論，88年5月修訂版，第92頁 ）。㈢相對人依修法前公職人員選舉罷免法施行細則（下稱 選罷法施行細則）第35條之1之規定，所為之處分違法且不 當：⒈按修法前公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第35條 之1規定：「依法設立之政黨，得推薦候選人參加公職人員 選舉。經推薦之候選人，應檢附政黨推薦書向選舉委員會登 記。」其中並無受推薦之候選人須為政黨黨員之規定，然選 罷法施行細則第35條之1卻規定：「本法第35條之1所定經政 黨推薦之候選人，應為該黨黨員，．．．」。實則候選人是 否應具備該黨黨員之身分，始得受該政黨之推薦涉及人民權 利義務之行使，依中央法規標準法第5、6條之規定，應以法 律定之，不得以命令為之，若法律授權行政機關以命令為補 充規定者，其授權須具體明確，且須為人民所得預見，否則 其合憲性即遭否定。前揭選罷法施行細則第35條之1之規定 ，欠缺法律明確授權，而對人民權利加諸母法所無之限制， 應屬違憲。⒉次按我國人民團體法第44條，有關政治團體定 義：「政治團體係以共同民主政治理念，協助國民政治意志 ，促進國民政治參與為目的，由中華民國國民組成之團體。 」且民主憲政體制下之選舉，政黨之所以能發揮動員群眾與 凝聚選票，其基本原理係建築在「政黨的歸屬」（party af filiation）、「政黨的認同」（party identifiation）、 「政黨的推薦」（party rocommendatio n）等三種力上， 而我國人民團體法第45條，有關政黨資格之規定為：「符合 左列規定之一者為政黨：一、全國性政治團體以推薦候選人 參加公職人員選舉為目的，依本法規定設立政黨，並報請中 央主管機關備案者。二、已立案之全國性政治團體，以推薦 候選人參加公職人員選舉為目的者。」明文以推薦候選人參 加公職選舉為政黨之目的。又同法第48條規定：「依第46條 規定設立之政黨，得依法推薦候選人參加公職人員選舉。」 ，皆益顯「政黨的推薦」對一個政黨之重要性。而政黨合作 係民主憲政之常態，其在選舉面之合作，則常以聯合推薦一 優秀之候選人之方式為之，國外選舉候選人同獲多個政黨推
薦者，正是此一合作方式之寫照。⒊惟選罷法施行細則第35 條之1關於「本法第35條之1所定經政黨推薦之候選人，應為 該黨黨員．．．」之規定明顯將「政黨的歸屬」與「政黨的 推薦」混為一談，違反立法之原意及政黨在選舉動員上之基 本原理，應屬違憲、違法，則相對人據此施行細則所為之決 定，更屬不當。㈣縱前揭選罷法施行細則第35條之1並未明 顯違憲，該條「．．．，應為該黨黨員．．．」與選罷法第 五十條第五項後段「『經所屬政黨推薦』之候選人刊登其政 黨推薦；．．．」在法律解釋上，仍有解釋空間：⒈該二法 條並無「正式黨員」而僅有「該黨黨員」之字眼，則抗告人 所提供新黨、國民黨及親民黨等三黨推薦書皆明示「茲推薦 『本黨黨員」」字樣，而相對人之職責僅在於認定推薦書之 真實性，亦即是否出於偽造而已。⒉且選罷法第五十條第五 項前段復明定，「候選人個人及政黨資料，由候選人及政黨 自行負責．．．」，則抗告人既已提供系爭三黨推薦書辦理 登記，且三份推薦書皆為真正並明示「茲推薦『本黨黨員』 甲○○」字樣，依前揭規定，黨籍資料自應由候選人及政黨 自行負責，則相對人並無再就抗告人之黨籍另加認定之權責 。⒊再者，對於人民之政黨黨員身分之認定，人民團體法並 未加以規範，是否為各黨黨員應交由各政黨自行認定，主管 機關並無另做不同認定之權。況相對人並非人民團體之主管 機關，更不應另行認定抗告人之黨籍。⒋縱相對人認依選罷 法第50條第5項中段所定「其個人及政黨資料為選舉委員會 職務上所已知或經查明不實者，不予刊登公報。．．．」， 其有依職權調查之權利，但在文義解釋上「該黨黨員」自包 括所謂的「精神黨員」，相對人應依選罷法第50條第5項後 段「經所屬政黨推薦之候選人刊登其政黨推薦．．．」之規 定，將抗告人選舉公報之黨籍登記為「新黨、國民黨、親民 黨三黨聯合推薦」。㈥選罷法第50條之立法目的，乃為達「 選賢與能」目的，故以公費編印選舉公報，由直轄市、縣市 選舉委員會彙集各候選人的政見、號次、相片、姓名．．． 黨籍、學歷及選舉投票等規定，編印而成的一種介紹性質報 刊，使選民能對候選人有充分認識，以供選舉抉擇。本件抗 告人獲國、新、親三黨推薦，此一政黨合作之模式雖為首創 ，但也代表民主政治的潮流走向，中央選舉委員會對抗告人 做出僅可「擇一」政黨之狹隘決定，實有礙民主政治發展， 亦有違選罷法第50條之立法目的。為此請求廢棄原裁定，發 回原審法院等語。
四、本院按：所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體 事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果
之單方行政行為而言（訴願法第3條第1項、行政程序法第92 條第1項參照）。至行政機關於作成完全及終局之決定前， 為推動行政程序之進行，所為之指示或要求，學理上稱之為 「準備行為」，準備行為未設定有拘束力之法律效果者，因 欠缺規制之性質，並非行政處分；如具有規制之性質，亦因 其並非完全、終局之規制，為程序經濟計，不得對其單獨進 行行政爭訟，而應與其後之終局決定，一併聲明不服。行政 程序法第174條前段規定：「當事人或利害關係人不服行政 機關之行政程序中所為之決定或處置，僅得於對實體決定聲 明不服時一併聲明之」，即是本於此意旨而訂定。查行為時 公職人員選舉罷免法第50條第1項、第3項規定，選舉委員會 應彙集各候選人黨籍等資料編印選舉公報，相關資料應由候 選人於申請登記時，一併繳送選舉委員會。本件抗告人向台 北縣選舉委員會申請登記為台北縣第14屆縣長候選人，並檢 附中國國民黨、新黨及親民黨等3個政黨推薦書，相對人乃 以系爭公函通知抗告人擇一政黨刊登於選舉公報黨籍欄，並 請於同年11月6日前正式函復相對人，嗣抗告人於同年11月5 日以抗告人競選總部函復相對人，選舉公報關於抗告人黨籍 欄請填「國親新3黨共同推薦」或空白，此有抗告人競選總 部函附卷為憑，足見系爭公函係相對人為編印選舉公報，通 知抗告人協力完成補正資料，屬於相對人編印選舉公報有關 抗告人黨籍欄將如何刊載之準備行為，尚未對外直接發生法 律效果，非屬行政處分，抗告人主張系爭公函為行政處分， 尚非有據。從而，抗告人訴請確認系爭公函違法，原法院以 系爭公函並非行政處分，裁定駁回其訴，並無不合，抗告人 之抗告為無理由，應予駁回。至於抗告人稱選罷法施行細則 第35條之1違憲、違法等關於實體之主張，因抗告人提起本 件訴訟已不合法，該部分之主張自無需予以論究，附此敘明 。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定 如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 28 日
第五庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 鄭 淑 貞
法 官 黃 淑 玲
法 官 侯 東 昇
法 官 林 文 舟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 94 年 1 月 31 日
書記官 王 福 瀛