最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第00056號
上 訴 人 達克皮飾有限公司
代 表 人 甲○○
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 乙○○
上列當事人間因商標評定事件，上訴人對於中華民國92年7月30
日臺北高等行政法院91年度訴字第2334號判決，提起上訴。本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：（一）上訴人於民國82年8月11日以「達克皮飾有限公司標章」商標，指定使用於當時商標法施行細則第24條第39類之皮手套商品，向被上訴人（原經濟部中央標準局，88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經核准列為註冊第632565號商標（下稱系爭商標，如原審判決附圖一）。嗣關係人日常皮飾開發有限公司以該註冊商標有違註冊時商標法第37條第1項第6、7、12及13款之規定，對之申請評定，經被上訴人審查，認系爭商標襲用據以評定之註冊第468234、477165、471529號商標（以下合稱據以評定商標，如原審判決附圖二），違反註冊時商標法第37條第1項第7款之規定，而評定系爭商標註冊無效之處分。（二）惟上訴人註冊之系爭商標，其外觀圖形係由反白鴨頭著墨色禮服之「全鴨」設計圖構成，鴨身由寬至細，恰與鴨頭之結合給人渾然成為一體的感覺，整體設計圖案為一個圓形，而據以評定之商標之外觀圖樣係由「中文」及「鴨頭」圖形，或於圖形外圈圍花紋裝飾圖案，或另與外文構成，就系爭商標與據以評定商標外觀圖形比較而言，除有「全鴨」與「鴨頭」之別外，前者設色上為「空心線條鉤畫成鴨頭部分，輔以黑色塊狀漸呈圓形縮小之鴨身」，後者則為「黑色鴨頭實體輔以白色長嘴」或「白色實體輔以黑色長嘴」，故兩者構圖意匠並不相仿，且據以評定商標皆輔以「中文」、「英文」，異時異地隔離觀察，尚難有使一般商品購買人產生混同誤認之虞，非屬近似之商標：況上訴人之系爭商標具有自創性及獨創性，反觀據以評定商標乃係一般常見的「扁嘴實體鴨頭」，予一般人的觀念為「張目平實拘謹向前狀」，二者商標設計之基本構想即有差異。故在判斷兩商標是否會構成近似時，應依照經濟部智慧財產局所制定之「商標近似審查基準」，從二商標外觀比較是否構成近似、二商標給人的印象、觀念是否構成近似來論斷，原審判決對於上訴人一再主張
就系爭商標之外觀、印象觀念等特色與據以評定商標有極大的差異不致構成近似乙節，未充分記載何以不採之理由，其判決顯有不適用法規及判決不備理由之違法。（三）又「鴨子」係人類自然生活中常見之生物，依一般通念可知，「鴨頭」固為每隻鴨子不可或缺之部分，「鴨頭」之型態、線條在多數商標創作者之心中，已形成了刻板印象，「鴨頭」顯著性明顯薄弱，商標創作者為使自身創作之商標符合商標註冊之積極要件即商標須具有顯著性，莫不在「鴨子的鴨身」大作文章，此參上訴人提出於原審之附件六中，每一個商標鴨身的部分皆有顯著之不同自明，可見多數創作者以「鴨子」做為商標者，以不同之鴨身做為襯飾，藉以提高以「鴨子」作為商標圖樣之顯著性，是故在判斷商標是否近似時，不應將「鴨頭」與「鴨身」刻意單獨切割比對，否則，將使以「鴨子」做為商標者其欲表達之概念失其一體性。原審將上訴人主張不具顯著性之「鴨頭」作為比較商標近似與否之唯一依據，對此，顯然具有判決違反經驗法則及總括全體觀察之原則，至系爭商標與據以評定商標圖樣雖皆設有領結，但此種設計觀念，卻早為一般商業界所習知之常用商標設計手法，因不具顯著性，更不得作為判斷兩者商標近似之依據。（四）另就著名商標而言：從關係人提出之資料觀之，其在大陸註冊之商標資料，僅係靜態權利之取得，對於在他國是否著名不得而知，其提出雜誌中之廣告資料，非但數量甚為有限，而且版面太小，又僅斷續刊登，宣傳之功能薄弱，況關係人並未提出其在國內、國外銷售發票等資料，證明其為著名商標，故證明力明顯不足，則原審判決採認據以評定商標係一著名商標，判斷過於率斷，且未依照被上訴人所公告之「著名商標或標章認定要點」就關係人提出之證據資料逐一審酌，有違證據法則且有判決不適用法規之顯然違法。（五）再者，關係人就系爭商標所提出之雜誌周刊等，一概皆為「皮包、皮夾」類商品，並無任何「皮手套」類商品，與系爭商標指定使用於「皮手套」類商品並不相同，故不應做為證據資料，亦更無證據價值，原審判決以「據以評定商標，已廣泛使用於皮包、皮夾類商品」，認為本案系爭商標指定使用於「皮手套」類商品亦同獲相當知名度云云，如此比附援引，非但違反證據法則，亦違反上開「著名商標認定要點」，有判決不適用法規及法規適用不當。（六）上訴人為一殷實商人，所生產系爭商標之產品，品質優良、價格合理，甚受經銷商及消費者喜愛，即關係人及其關係企業亦與上訴人有生意往來，關係人前均未提出有關系爭商標近似之質疑，嗣因上訴人與關係人理念不合拆夥，見上訴人產品銷路良好，生嫉妒之意，其提出系爭商標之評定，實為打擊上訴人。原審判決認定系爭商標及據以評定商標構成近似，採認草率。為此，請廢棄原審判決並撤銷訴願決定及原處分等語。
被上訴人未提出上訴答辯狀，於原審則以：系爭商標與據以評定之商標相較，二者圖樣之圖形均以鴨頭圖為主要構圖，且頭部朝左側，鴨頭形態及鴨嘴線條雷同，頸部亦均繫有領結，整體構圖意匠予人之主要印象極相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之標章。又本件據以評定商標已廣泛使用於皮包、皮夾等類商品，在各媒體刊登廣告，已獲相當知名度，有其提出之產品目錄、各雜誌周刊等資料可稽；又據關係人檢送之統一發票影本資料，上訴人自81年起即向關係人進口皮包、皮夾、皮帶等各式產品，與之有商業往來關係。上訴人以構圖意匠相彷之鴨頭圖作為本件系爭商標圖樣，指定使用於性質相關皮手套商品申請註冊，客觀上難謂無以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞，自有註冊時商標法第37條第1項第7款規定之適用。至上訴人所舉以「鴨圖」作為商標獲准併存註冊、及以「雞頭」、「雞圖」及「馬頭」、「馬圖」獲准併存註冊、暨註冊人以與系爭商標圖樣相同之商標於大陸及義大利獲准註冊併存之案例，按所舉商標圖樣核與本件圖樣不同，案情有別，又國外案例，因各國國情及審查基準亦有差異，皆難比附援引，執為本件有利於己之論據。被上訴人原處分，洵無違誤等語，資為抗辯。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭商標圖樣除鴨頭外，尚有鴨身，且未附加中文文字，與據以評定商標圖樣僅為鴨頭，附有中文及英文，彼此相互比對，固有其不同之處，但其等主要部分重點均在鴨頭及領結部分，且系爭商標鴨身部分係以簡單線條勾畫，不具特色，就系爭商標整體觀察，其予人印象深刻者仍在於鴨頭部分，且二者頭部均朝左側，鴨頭形態及鴨嘴線條雷同，頸部亦均繫有領結，整體構圖意匠予人之主要印象極相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者於消費時產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標；自不能因系爭商標與據以評定商標構圖設計有部分差異，或另加中、英文之不同，即認其非屬近似之商標。另外，本件據以評定商標已廣泛使用於皮包、皮夾等類商品，在各媒體刊登廣告，已獲相當知名度，有關係人提出之產品目錄、翡翠周刊、東方新地、儂儂及茉莉等資料可稽；又據關係人檢送之統一發票影本資料，上訴人自81年起即向關係人進口皮包、皮夾、皮帶等各式產品，與之有商業往來關係，此亦為上訴人所不爭之事實；上訴人以構圖意匠相彷之鴨頭圖作為本件系爭商標圖樣，指定使用於性質相關皮手套商品申請註冊，客觀上難謂無以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞，自有註冊時商標法第37條第1項第7款規定之適用。至上訴人所舉以「具有鴨頭之側面鴨圖」、「鴨圖」及「鴨頭圖」作為商標獲准併存註冊、及以「
雞頭」、「雞圖」及「馬頭」、「馬圖」獲准併存註冊者、暨上訴人以與系爭商標圖樣相同之商標於大陸及義大利獲准併存註冊之案例，按所舉商標圖樣核與本件圖樣不同，案情有別，又國外案例，因各國國情及審查基準亦有差異，皆難比附援引，執為有利於上訴人之論據。被上訴人認定系爭商標襲用他人之商標有致公眾誤信之虞，而為註冊應為無效之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。乃駁回上訴人之訴。
本院查：按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第37條第1項第7款所明定。所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。又本款之適用係指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，復為當時商標法施行細則第31條所明定。另商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。本件系爭商標與據以評定商標相較，兩商標圖樣，均係以鴨頭圖為主要構圖，且頭部朝左、鴨頭形態及鴨嘴線條幾近雷同，頸部亦均繫有領結，整體構圖意匠極相彷彿，異時異地隔離通體觀察，難謂無使人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標等情，業經原審判決敍明甚詳。查原審判決以兩商標主要部分相似，足認有使人產生混淆誤認之虞，經核與上揭法律說明並無不合。上訴意旨謂原審判決未就系爭商標與據以評定商標其他部分加以比較，隨意切割鴨身與鴨頭，即認定二商標近似，且領結部分所占甚小，原審判決之認定有違經驗法則及理由不備之違法云云，揆諸上引法律說明，自無可取。次查原審判決另以本件據以評定商標已廣泛使用於皮包、皮夾等類商品，在各媒體刊登廣告，已獲相當知名度，有關係人提出之產品目錄、翡翠周刊、東方新地、儂儂及茱莉等資料可稽；況據關係人於原評定案所檢送之統一發票影本資料，上訴人自81年起即向關係人進口有皮包、皮夾、皮帶等各式產品，與之有商業往來關係等由，據以認定上訴人以構圖意匠相彷之鴨頭圖作為本件系爭商標圖樣，並指定使用於性質相關連之皮手套商品上申請註冊，客觀上難謂無以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞，自有註冊時商標法第37條第1項第7款規定之適用。又依前揭法律說明，系爭商標註冊時商標法第37條第1項第7款所稱襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限。是以上訴意旨復以原審判決認定據以評定商標為著名商標，證據薄
弱，及系爭商標與據以評定商標適用於不同商品，亦非類似商品等語，據為爭執之論據，顯屬誤會法律規定。末查據以評定之商標鴨頭圖，因其為自然界之動物，其商標識別度固非甚強，尚不得以同為鴨子即遽認為屬於近似商標或服務標章，惟以特殊造型之鴨圖作為商標仍具有一定之識別度，如二者主要部分近似而達到有混淆誤認之虞，仍屬法所保護之範圍。本件系爭商標與據以評定之商標，在主要部分之鴨頭外觀及意匠均神似，自仍屬近似商標，不因商標識別度強弱而影響。至關係人是否曾與上訴人有生意上往來，亦不影響關係人提出評定系爭商標之權利。故上訴意旨以此等事由作為上訴理由，亦嫌無據。綜上；原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原審判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 20 日
第五庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 鄭 淑 貞
法 官 黃 淑 玲
法 官 侯 東 昇
法 官 林 文 舟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 94 年 1 月 21 日
書記官 莊 俊 亨
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