最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第00024號
上 訴 人 吳彩鳳即新薀莎視聽餐廳
訴訟代理人 謝志嘉律師
被 上 訴人 財政部臺灣省北區國稅局
代 表 人 甲○○
送達代收人 乙○○
上列當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國93年9月9日臺
北高等行政法院92年度訴字第2643號判決，提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人以上訴人係一核定使用統一發票商號，於民國86年3月至同年12月間銷售貨物，在受理信用卡消費時，未依營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人，致漏報銷售額新臺幣（以下同）5,975,147元（含稅為6,273,905元），逃漏營業稅額298,758元，乃依行為時營業稅法（以下簡稱營業稅法）第51條第1項第3款規定，按所漏稅款298,758元處5倍之罰鍰計1,493,700元（計至百元止）。惟上訴人於該期間銷售貨物，在使用信用卡消費時，業已依法開立發票，其發票內包含了代收、代付部分，但被上訴人未依法將此部分扣除，顯有違誤；又依行政法院85年度判字第2355號判決明示「查被告原處分原告所漏稅額5倍罰鍰，係最低倍數之罰鍰，改按修正營業稅法第51條規定處罰，亦應處以最低倍數即一倍之罰鍰，始符合法條之旨趣與比例原則」，準此，本案之裁罰一倍以上罰鍰，有違比例原則及與上開判決意旨。請撤銷訴願決定及原處分等語。
被上訴人則以：經查本案係依據中國信託商業銀行所提示86年信用卡交易請款資料查核清冊，查獲上訴人銷貨未依規定開立統一發票，被上訴人乃以87年6月11日花稅工字第22391號函請上訴人來處備詢，經上訴人之負責人委託其配偶游進興如期前來所作談話筆錄即自承：「新蘊莎視聽餐廳是在86年4月23日設立開業，當時因為信用卡細節問題沒辦妥，所以就和游董企業社共用乙部刷卡機，總計請款明細金額屬於新蘊莎視聽餐的部分金額為6,273,905元。」等語，上訴人復未提出有關代收代付等事證帳薄憑證供核，憑以查對，是本案違章事證甚為明確。另關於罰鍰部分亦無所述違反比例原則及行政法院85年度判字第2355號判決意旨之情事，上訴人空言主張，核不足採。惟依據財政部93年3月29
日台財稅第0000000000號修正「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」之規定，本件罰鍰部分得改案所漏稅額3倍處罰。請將罰鍰部分改按所漏稅額3倍罰鍰，駁回上訴人其餘之訴等語。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。．．．」「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」及「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：一、．．．三、短報或漏報銷售額者。」分別為行為時營業稅法第32條第1項前段、第35條第1項及第51條第3款所明定。經查：本件上訴人係一核定使用統一發票商號，其於86年3月至同年12月間銷售貨物，在受理信用卡消費時，未依營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人，致漏報銷售額5,975,147元之事實，有花蓮縣稅捐稽徵處86年信用卡請款資料查核輔導清冊影本1份在卷足憑，洵堪認定；另經上訴人所委託其配偶游進興於87年8月6日在原處分機關陳稱：「．．．。至於新蘊莎視聽餐廳是在86年4月23日設立開業，當時因為信用卡細節問題沒辦妥，所以就和游董企業社共用乙部刷卡機，總計請款明細金額屬於游董企業社的部分為84,147元，屬於新蘊莎視聽餐廳的部分金額為6,273,905元。」等語，有談話筆錄1紙在卷可考；況原處分機關函請上訴人攜帶86年度帳簿憑證來處備詢，惟上訴人卻未能提出有關帳簿憑證及有關代收代付等事證帳薄憑證供核。是上訴人主張其在使用信用卡消費時，業已依法開立發票，其發票內包含了代收、代付部分，但被上訴人未依法將此部分扣除顯有違誤乙節，自不足採。本件違章時間係86年3月至同年12月間，而營業稅法第51條第3款於84年8月2日修正，同年9月1日生效，該條款之處罰規定即「按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰」，是本件原處分機關依行為時營業稅法第51條第3款之規定，按所漏稅額處5倍之罰鍰，仍係原處分機關本於其行政裁量權所為之處分，並未違反比例原則；另上訴人所引用前行政法院85年度判字第2355號判決意旨，為不同之個案，尚難比附援引。惟查財政部93年3月29日台財稅第0000000000號令發布稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定：「．．．短漏報銷售額者．．．2、銷貨時未依法開立發票，且於申報當期銷售額時亦未列入申報，按所漏稅額處3倍罰鍰。」是被上訴人認諾以本件未依規定開立統一發票及申報銷售額5,975,147元（含稅6,273,905元），改按漏稅額298,758元裁處3倍罰鍰計896,200元
（計至百元止），既為被上訴人有處分權事項且不涉及公益，自可採為判決之依據。因將訴願決定、原處分（含復查決定）所科罰鍰金額超過新台幣896,200元部分均撤銷。駁回上訴人其餘之訴。（上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就原處分被撤銷部分並未提起上訴，此部分業已確定）
上訴意旨略以：原審認上訴人為核定使用統一發票商號，卻於86年3月至同年12月間銷售貨物，在受理信用卡交易時，未依營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人，致漏報銷售額。惟據上訴人配偶游進興於87年8月6日於原處分機關陳稱新蘊莎視聽餐廳係於86年4月23日開業，則在此之前，該餐廳尚不能銷售貨物開立發票，是原判決理由顯有矛盾。另上訴人有無漏報銷售額之事實，應依營業稅法第35條規定為據。上訴人既依前揭規定完成申報，則被上訴人以其於87年6月11日以花稅工字第22391號函請上訴人攜帳簿前往備詢，惟上訴人委託人游進興未能提示帳簿及相關代收代付等事證，而認有漏稅之違章情事乃裁處罰鍰，顯有未合。原判決未予詳究，遽而維持，亦屬判決不備理由之違法云云。
查上訴人本件漏開統一發票之違章行為，有信用卡請款資料、上訴人違反營業稅法及罰鍰事件銷售額、營業稅額、罰鍰統計清冊等附原處分卷可稽，其中信用卡請款資料為86年4月23日起至同年12月31日止，被上訴人憑以計算本件漏開統一發票、漏報銷售額亦均在86年4月23日以後，其認定上訴人本件漏開發票金額並無錯誤。原判決以上訴人為核定使用統一發票商號，於86年3月至同年12月間銷售貨物等云，關於上訴人於86年3月間銷貨部分，雖有誤載，惟尚不影響判決之結果。又行為時營業稅法第35條規定：「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」上訴人銷售系爭貨物既未依法開立發票，自亦未依規定申報，上訴人主張原處分機關應依該條規定按其申報核定，洵無足採。原判決已論明上訴人前述違章事實認定之證據、理由，無上訴人所指理由不備情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 13 日
第五庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 鄭 淑 貞
法 官 黃 淑 玲
法 官 侯 東 昇
法 官 林 文 舟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 94 年 1 月 14 日
書記官 阮 桂 芬