最高法院刑事判決 九十四年度台非字第一八號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 乙○○
被 告 丙○○
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甲○○
上列上訴人因被告等賭博案件，對於台灣高等法院高雄分院中華
民國九十一年九月十七日第二審確定判決（九十一年度上易字第
六八九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字
第一一八七０號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令，又判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十四款分別定有明文。本件原確定判決認被告乙○○、丙○○、甲○○等之犯罪係分別觸犯刑法第二百六十八條之供給賭博場所及聚眾賭博罪以及犯刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪，又認被告等所犯上開三罪間，係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。然查刑法第二百六十八條之賭博罪，乃係以一個意圖營利之意思要件，與供給賭博場所或聚眾賭博之行為要件所構成，行為要件雖有兩個態樣，祇須其一，並配合意思要件，即屬成立犯罪。如同時具備兩個行為要件，因意思要件僅有一個，不能將之割裂，而認分別成立意圖營利供給賭博場所及意圖營利，聚眾賭博兩個罪名，應僅論以意圖營利聚眾賭博一罪（參見趙琛著刑法分則下冊第五百七十八頁）。而原判決竟認被告等所為係觸犯刑法第二百六十八條『供給賭博場所』及『聚眾賭博』二罪再與刑法第二百六十六條普通賭博罪共為三罪，從一重處斷，顯與上開說明不符，即有適用法則不當之違法。又如上所述，被告等所犯刑法第二百六十八條之『供給賭博場所』及『聚罪賭博』之罪，因僅有一個意圖營利之意思要件，僅成立一罪而不能成立兩個罪名，加上另犯刑法第二百六十六條之普通賭博罪，應僅有二罪，則原判決所論三罪，亦有所載理由矛盾之違法。此外，原判決認被告甲○○參與賭博犯罪，無非以（０七）0000000號電話所在之高雄市○○街一五四號房屋係由甲○○所租用，然查該房屋為梁春成所有，雖租用人為甲○○，但甲○○之國民身分證遺
失，有申請補發之申請書在卷可稽，嗣同案被告李奉勳拾獲後據以承租並申請裝設上開電話，而申請書即非甲○○之筆跡，監聽錄音亦無甲○○使用該電話之紀錄，而被告在原審已均提出上開資料，原判決對此有利於被告之證據何以不採，於理由內均無一語交代，其判決自亦有不載理由之違法。綜上所述，原判決確有違背法令之處，並符提起非常上訴之法定理由，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：非常上訴審應以原判決所確定之事實為基礎，以審查原判決有無違背法令，並達統一各級法院關於法令適用之目的，此觀刑事訴訟法第四百四十五條第二項之規定自明。因之，提起非常上訴，應依原判決所確認之事實，據以指摘該確認事實所適用之法律具有違背法令之原因，乃當然之解釋。又意圖營利，提供公眾得自由出入之場所，聚集不特定之多數人，與之對賭財物之行為，乃係基於一個賭博之決意，發為一個賭博之行為，雖有觸犯刑法第二百六十六條第一項之普通賭博罪及同法第二百六十八條之圖利供給賭博場所罪與圖利聚眾賭博罪，然其行為既僅有一個，自應依同法第五十五條想像競合犯規定從一重以圖利聚眾賭博罪處斷，方屬確當，此乃本院一貫所宣示統一法律適用之見解（參見本院七十九年度台非字第二０一號、第二０六號，八十年度台非字第一七八號諸判決）。本件原判決確認被告乙○○、丙○○、甲○○與共同被告劉金智等人共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，自民國八十七年六月間起至同年十二月底止，連續提供高雄市○○區○○街十二巷一號、高雄市○○街一五四號等五處為公眾得出入之場所，設置六合彩簽賭站，裝設數十線電話，由丙○○擔任收付帳款工作，並僱用「國良」等多名成年人接聽電話及整理牌支，而聚集不特定之組頭或柱仔腳，以核對香港地區發行之六合彩中獎號碼，中獎者可得倍數不等之彩金，否則賭資悉歸被告等所有之方式賭博財物。由上述事實以觀，被告等三人既基於意圖營利之犯意，聚集不特定多數人至彼等提供之公眾得自由出入場所，以核對香港六合彩中獎號碼之方式對賭財物，即觸犯刑法第二百六十八條圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪及第二百六十六條第一項普通賭博罪，且係一行為觸犯數罪名，原判決依想像競合犯關係從一重論以圖利聚眾賭博罪，依上揭說明，即無不合。非常上訴意旨認被告等三人所為祇犯刑法第二百六十八條圖利聚眾賭博罪及第二百六十六條普通賭博二罪，據以指摘原判決理由矛盾及適用法則不當，顯屬誤解。又原判決理由欄二之六已說明共同被告李奉勳供稱伊本在高雄市○○街一五四號開設電腦補習班，借用甲○○名義申設三支電話，一年多後結束，欲做六合彩賭博，怕被抓，才將電話轉接過來使用等證言，
不能為被告等三人有利證明之理由，自係不採甲○○所辯伊未承租該房屋及申設電話以參與賭博等辯詞或事證，此乃當然之解釋。原判決就此雖未特加說明不予採納之理由，但此單純訴訟程序上之微瑕，對於判決本旨顯無任何影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，既不得為第三審上訴理由，自亦不得據為非常上訴之理由。是本件非常上訴為無理由，應予駁回。又乙○○雖選任律師為辯護人，但因非常上訴乃特別程序，除非常上訴理由書所指摘之事項外，非常上訴審不得予以調查判決，被告或其辯護人如有理由補充，應向最高法院檢察署檢察總長為之，自不得於非常上訴審選任辯護人逕向本院提出辯護，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 一 月 十三 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 李 伯 道
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十 日 Ｍ