最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六七號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反組織犯罪防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十三年十月二十一日第二審判決（九十三年度上訴字第
二二八五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵
字第一０六五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、「犯罪組織成員犯本條例以外之罪，而依刑法第五十五條規定，與本條例所規定之罪從一重處斷者，加重其刑至二分之一」，組織犯罪防制條例第五條定有明文。原判決既謂「被告（上訴人）甲○○犯有該條例第三條第一項後段之參與罪，與其所犯恐嚇取財、傷害等罪，有刑法第五十五條之牽連關係」，則上訴人所犯傷害、恐嚇取財二罪經依組織犯罪防制條例第五條規定加重其刑後，恐嚇取財之法定本刑已較組織犯罪防制條例第三條後段之參與罪為重，自應依恐嚇取財罪論處，原判決從一重依組織犯罪防制條例第三條後段規定處斷，有適用法則不當之違法。㈡、上訴人於民國八十六年十月十二日曾犯恐嚇取財未遂罪，經台灣高等法院於九十年一月四日以八十九年度少連上易字第一五號判決處以有期徒刑四月確定，本件牽連犯恐嚇取財罪部分，與該案件有連續犯之一罪關係，應為該確定判決之既判力所及，原審對本件仍為實體有罪之判決，於法亦屬有違。㈢、證人王明仁、張立杰雖均為上訴人係竹聯幫孝堂成員之不利證言，但儲著光、張良旭則均為上訴人並非竹聯幫孝堂成員之有利證述，上開證人之供證並不一致，原審以張良旭、儲著光、王明仁前後相異之證詞，採為認定上訴人參與犯罪組織之判決依據，對張良旭、儲著光及另證人劉俊龍、馮中浩所為有利證言不予採納，未說明其理由，除採證違法外，並有判決理由未備之違誤云云。
惟查原判決綜合上訴人於第一審之自白，證人王明仁、儲著光、張良旭之證言等證據，並參酌全案其餘卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人有參與犯罪組織等之犯行，已詳細說明其採證認事之理由。對上訴人前於八十六年十月間所犯恐嚇取
財未遂罪，如何係因於前往觀賞電影途中，巧遇欲與攤販談判有關佔用攤位，收取保護費之汪家宏而偶然發生之幫助恐嚇取財犯罪，與本件係參加「竹聯幫孝堂」犯罪組織後，因受堂主之指揮而參與恐嚇取財犯行之實施，二者犯罪動機不同，時間亦相隔達五月以上，顯非自始即在上訴人一個預定犯罪計畫內，出於主觀上始終同一犯罪之進行，二者並無連續犯之一罪關係，本件恐嚇取財部分應非上開案件確定判決既判力所及，亦均已詳加敘明。上訴意旨對原審上開論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料，為具體之指摘。上訴意旨㈡徒執陳詞，以本件恐嚇取財罪部分，與其前所犯，且已判決有罪確定之恐嚇取財未遂罪部分有連續犯之裁判上一罪關係云云，據以指摘原判決違法，係以自己之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。且查：㈠、刑法第五十五條牽連犯比較罪名之重輕，係以所犯法條規定之本刑為其標準，如有加減之事由，除屬刑法分則之加重或減輕，因屬法定本刑之規定，應以加重或減輕後之法定本刑為比較之準據外，若係刑法總則之加重，則屬科刑之範圍，於法定本刑之輕重不生影響，不得於加重或減輕後，始行比較。而組織犯罪防制條例第五條規定之加重，係概括性之規定，凡參與犯罪組織成員犯該條例以外之罪，而依刑法第五十五條規定，與該條例所規定之罪從一重處斷之罪名者，均有其適用，並非就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而成為另一獨立之罪名，自屬刑法總則之加重，乃屬科刑之範圍，不得於加重後，再予比較。準此，本件上訴人牽連犯組織犯罪防制條例第三條第一項後段之參與犯罪組織及刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財二罪部分，其法定本刑有期徒刑部分固均為「六月以上五年以下有期徒刑」，但前者「得併科新台幣一千萬元以下罰金」，後者則為「得併科一千元以下罰金」，就其法定本刑比較，自屬前者較重，原判決因從一重依組織犯罪防制條例第三條第一項後段之參與犯罪組織罪論處，於法自無不合，前揭上訴意旨㈠所指，殊屬誤解。㈡、證人前後之陳述雖有不符，甚或有矛盾之處，但法院仍得本其調查證據所得心證，予以斟酌，定其取捨，非謂一有矛盾不符，即應認其全部均不可採信。本件證人儲著光、張良旭忽為上訴人有利，忽為不利之證言，其前後陳述固不一致，但原審依調查證據所得心證，衡情酌理，本於職權定其取捨，採信其等與上訴人之自白，及與另證人王明仁等人之證詞相符合部分之不利陳述，對儲著光所為有利上訴人部分之證言，認屬迴護之詞，不足採信，亦已詳加說明，並無上訴意旨所謂未加說明之違法情事。又上訴意旨對原審此部分證據取捨之論斷，既亦未依據卷內資料具體指摘有何違背證據法則之
情形，徒然摘取已為原審捨棄不採之儲著光、張良旭有利於上訴人部分之證言，據以指摘原審採為判決依據，採證違法云云，自亦難認係適法之第三審上訴理由。㈢、如前所述，證人儲著光所為有利上訴人部分之證言，原審本其自由心證予以斟酌後，既認不足採納，於理由內詳加論述，則其對張良旭及另證人劉俊龍、馮中浩等所為與儲著光同性質之有利證言部分，自亦認不足採納，原判決對此固漏未特別說明，但此單純訴訟程序之瑕疵，於判決本旨既不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為第三審上訴理由。綜上所述，本件上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。原判決認上訴人牽連犯傷害及恐嚇取財罪部分，核分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款及第六款所列不得上訴於第三審法院之罪名，牽連之參與犯罪組織重罪部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，恐嚇取財及傷害輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 一 月 六 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 一 月 十四 日 Ａ