最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五四二號
上 訴 人 甲 ○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十三年十月二十六日第二審更審判決（九十三年度上更
㈠字第四五六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年
度偵緝字第一二四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○上訴意旨略稱：㈠、上訴人與賴俊文係共同購買海洛因施用，毒品源頭為「笨牛」，二人僅有共同出資購入毒品，相互間並無毒品買賣之交易行為。賴俊文誣陷上訴人，是否遭警方誤導，認為只要供出向何人購買即可減輕其刑？「笨牛」本名蔡欽城，其為本件重要關鍵人證，請調閱其行蹤並傳訊到庭作證，使真相大白。㈡、上訴人警詢筆錄非任意性陳述之疑點甚多，連信華雖稱製作筆錄之過程係一問一答之方式，且有全程錄音，然所謂一問一答，自需錄音帶以證明，若錄音過程斷斷續續，即有違證據法則，不得採為判決基礎。現錄音帶雖業經銷燬而無從勘驗，然單憑警員證詞，即認上訴人身上之傷係圍捕激烈扭打造成，而謂製作警詢筆錄時無刑求之行為，實難令人信服。上訴人為警刑求，有祐民綜合醫院函附之病歷可稽，原審未評估其證明力，遽採證人之供述，認係上訴人拒捕激烈扭打所受之傷害，更對警詢筆錄錄音帶業經銷燬未能尋求補救，該錄音帶乃上訴人自白是否出於任意性之關鍵，既遭銷燬，屬行政程序之重大疏失，當以有證明能力之診斷病歷為據，才是適法。且警員當場逮捕上訴人過程順利，上訴人一人實無能力抵制警員三人之逮捕，故警員就逮捕上訴人之證述與事實矛盾。㈢、原審針對0000000000號行動電話已查明非為上訴人所申請使用，然就上訴人請求調查通訊紀錄與查驗指紋，僅以警方已觸碰手機無法查驗指紋為由，即不予調查。倘認該手機為上訴人販賣聯絡之用，其上指紋必然存在，縱使警方觸摸，亦可由手機上各個指紋特徵分析有無上訴人之指紋，原審未予調查，且未傳喚證人進行詰問，自有違背法令云云。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍
，茍其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。原判決依據上訴人於警詢中自白其於民國九十年十一月二十四日九時二十五分在馬偕醫院前看到賴俊文後，即交給賴俊文一小包海洛因；賴俊文在偵查中否認其與上訴人間有相互欠款，並稱其於九十年十一月二十四日係以0000000000號、0000000000號行動電話與「笨牛」之0000000000號行動電話聯繫購買毒品之事，嗣在第一審復供證其與上訴人一手交錢一手交貨，上訴人有將毒品交付；警員連信華、黃志賢、洪忠正在第一審經隔離並交互詰問後，分別證述渠等逮捕上訴人及查扣0000000000號行動電話等之詳細過程；暨扣案海洛因一包（淨重○．一八公克、包裝重○．一九公克）、法務部調查局九十年十二月十三日陸㈠字第九○一八九九三六號鑑定通知書、0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡），卷附0000000000號行動電話通聯紀錄等證據，綜合判斷，認上訴人確有與綽號「笨牛」之成年男子共同基於販賣海洛因營利之犯意聯絡，於九十年十一月二十四日九時二十五分許，依「笨牛」指示攜帶海洛因一小包至台北市○○○路○段九十二號馬偕醫院側門前，交付予佯稱購買之賴俊文之犯行。因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人共同販賣第一級毒品未遂罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有上開犯行，辯稱：警詢筆錄係遭警員刑求所得，調取警詢錄音帶可證非出於自由意志，伊與賴俊文因同向「笨牛」購買海洛因而認識，前曾委託賴俊文向「笨牛」購買海洛因，賴俊文卻未依約代為購買，遭警查獲當日係與「笨牛」約在馬偕醫院交易海洛因，甫買得海洛因，巧遇賴俊文，遂向賴俊文索討前交付委託購買海洛因之新台幣二千元，即為警查獲，扣案之行動電話係見警即逃逸之「笨牛」所有云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。而原判決已論述上訴人之警詢錄音帶係附於其另犯施用毒品案卷內，雖已因該案確定經執行時而銷燬，然依據連信華、黃志賢、洪忠正及賴俊文在第一審所證上訴人因抗拒逮捕而與警員發生激烈扭打過程等互核悉相符合之供述，暨上訴人所受左前臂、右肘、右膝擦傷及左側第八肋骨骨折，與在地上扭打可能造成之傷勢相吻合，該傷並非警察刑求所致，是其在警詢中顯未受刑求，該警詢筆錄自具證據能力之理由，此係事實審法院採證認事之職權行使，尚難遽指有違證據法則。又第一審法院業據上訴人指定辯護人之聲請，傳喚連信華、黃志賢、洪忠正及賴俊文到場，就逮捕上訴人及查獲0000000000號行動電話等過
程隔別調查，並由指定辯護人及檢察官為交互詰問，則原審以待證事實已臻明瞭，且上訴人係就同一證據再行聲請，而認無必要再行傳喚連信華、黃志賢、洪忠正及賴俊文以為無益之調查，自無調查未盡之可言。又上訴人在原審中並未陳明「笨牛」其人之真實姓名，僅稱：「我只知道他叫『笨牛』，不知道他住那裏」（見更㈠卷第六六頁），而本院為法律審，除有刑事訴訟法第三百九十四條第一項但書之情形外，不為事實之調查，上訴人在本院始稱「笨牛」本名係「蔡欽城」，聲請查明其住所並予傳喚調查云云，即顯非依據卷證資料執為指摘，自不得作為合法上訴第三審之理由。至其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴人所云之違法情形；或屬就無關判決結果之枝節事項漫為爭執，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十七 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 二 月 一 日 Ｅ