最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四八九號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
上列上訴人因被告等違反野生動物保育法案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國九十一年四月十七日第二審更審判決（九十
年度上更㈠字第五九八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署
八十六年度偵字第五一二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。其他上訴駁回。
理 由
發回（甲○○）部分：
本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○與某姓名年籍不詳成年男子基於犯意之聯絡，於民國八十六年四月二日上午九時許，在台南縣善化鎮○○路「善化牛販趕集市場」（俗稱「善化牛墟」）甲○○所主持販賣藥布、藥洗攤位內，未經主管機關同意，意圖販賣而陳列、展示內裝屬於珍貴稀有野生動物之保育類野生動物眼鏡蛇一隻，及內有百步蛇（屬瀕臨絕種野生動物）、眼鏡蛇、雨傘節、龜殼花（以上三者均屬珍貴稀有野生動物）屍體共九條之野生動物產製品蛇酒一罈，由該姓名不詳男子當場宰殺非屬保育類野生動物之臭青母蛇一隻，甲○○並向在旁圍觀者介紹蛇酒具有提昇男人性能力等好處。嗣於同日上午十一時三十分許，被警方當場查獲，並扣得前開眼鏡蛇一隻，及裝有瀕臨絕種及珍貴稀有野生動物產製品蛇酒一罈等情，因認甲○○涉犯野生動物保育法第四十條第一項第二款之罪嫌。經審理結果，認為不能證明其犯罪，因而撤銷第一審關於甲○○科刑之判決，而改判諭知無罪，固非無見。
惟查：證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為認定之依據。原判決雖以證人呂秀蘭證述，佐以證人蘇文里證詞，而認定該蛇酒係呂秀蘭所有，因浸泡年限已久，深恐質變而放置在甲○○攤位上，委請甲○○鑑定；並以證人張芳鵬證述，認定扣案眼鏡蛇活體一條，係張芳鵬所有寄養等情，資為有利甲○○之論據。惟甲○○在警詢中供稱：「（現場眼鏡蛇何人所有？）是一個朋友，姓名我不知道，他來借我的場，蛇是他的」、「（警方查扣之葯品、眼鏡蛇等是否你所有？）警方所查扣之葯品係我所有的，食蟹蒙是程景春所帶來的，另眼鏡蛇及蛇酒係一不知名男子所有的」、「（你是否與程景春販賣蛇酒
及食蟹蒙？）沒有。眼鏡蛇及蛇酒係另一攤販，因見警逃逸所留下來的」（見警卷第一頁反面、第三頁反面、第四頁）；於檢察官初訊時供稱：「（蛇是誰的？）是別人的，他們看到警察來就跑了」（見偵查卷第三頁反面）；同案被告程景春在警詢中供稱：「（……該葯品及眼鏡蛇為何人所有？）……眼鏡蛇並不是我所有，是另一場場主所有的，那位男子我並不認識」、「（為何眼鏡蛇、蛇酒會在甲○○的攤位旁？）賣蛇酒之人見警即逃逸所留下」（見警卷第五頁反面、第六頁、第七頁反面）。所供如果均可採取，該二人均一致供稱眼鏡蛇及蛇酒係另一場場主所有，因見警察前來而逃逸所留下來的。而甲○○於警詢時供稱：「（蛇不是你的，為何在顧客前面介紹蛇毒的好處？）我們是朋友，站在道義上是應該幫助他，才介紹蛇毒的好處……」（見警卷第一頁反面），於檢察官初訊時供稱：「（有無介紹蛇的好處？）有的……」（見偵查卷第三頁反面）；程景春於警詢時亦供稱：「（你們今天共做幾場生意？由誰主持？……）……第二場是由一位不知名男子向甲○○租借場位所販售眼鏡蛇酒及葯膏……」（見警卷第六頁）。所供如果無訛，眼鏡蛇酒等係第二場場主所販售，而甲○○有幫忙介紹蛇及蛇毒的好處。核與證人即善化警察分局巡佐黃福生於第一審調查時證稱：「（當時查獲情形如何？）……被告賣膏葯時有把飯匙倩拿出來展示……他們有說吃了蛇酒很好，說一些有關男人性能力方面療效很好」、「……我在現場看時，被告有說要用蛇酒請客，但有無請群眾喝，我沒看見」等情似相符合（見第一審卷第一三八頁正、反面）。甲○○嗣於交保後檢察官第一次訊問時改稱：蛇酒是呂秀蘭帶來的，不知帶來做什麼？沒看到眼鏡蛇，沒有蛇（見偵查卷第三十一頁），隨後之答辯暨調查證據聲請狀又稱：該瓶藥酒乃呂秀蘭請求鑑定之物，眼鏡蛇則為張芳鵬所寄養（見同上卷第三十四頁反面）。嗣後到庭之證人呂秀蘭及張芳鵬亦附和其詞。然蛇酒及眼鏡蛇果真係他人所有，何以案發當日甲○○及程景春卻均稱係該不知名之朋友借場地，因逃避警察所遺留？何以甲○○又自承有幫忙介紹蛇毒的好處？證人黃福生雖於原審證稱：細節我忘了……至於他（指甲○○）有無叫賣我忘了。然其於第一審時已明確證述：甲○○有把飯匙倩拿出來展示，有說吃了蛇酒很好，有說要用蛇酒請客等語。觀諸程景春於警詢時供稱：第二場是由一位不知名男子向甲○○租借場位所販售眼鏡蛇酒云云，則甲○○能否認無販賣該蛇酒之意圖？非無詳加研求之餘地。而甲○○事後翻異，及證人呂秀蘭、張芳鵬、蘇文里有利於甲○○之證言，是否可採，仍待深入研求、根究明白。原判決未詳細調查審酌，遽採納呂秀蘭、張芳鵬、蘇文里前開證述，為有利於甲○○之論斷，自欠允當。檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決關於甲
○○部分，仍有撤銷發回之原因。
駁回（乙○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以被告乙○○與程景春（業經第一審判決無罪確定）基於共同之犯意，未經主管機關同意，於民國八十六年三月間之某日，在高雄縣林園鄉向年籍姓名不詳之人買入保育類野生動物「食蟹蒙」（俗稱棕簑貓，學名Herpestesurva ）一隻，並攜往台南縣善化鎮○○路「善化牛販趕集市場」其二人共同經營之草藥攤位，供人觀覽以招攬顧客。嗣於八十六年四月二日上午十一時三十分許，經警當場查獲，並扣得保育類野生動物「食蟹蒙」一隻，因認乙○○涉犯野生動物保育法第四十條第一項第二款之罪嫌。經審理結果，以同案被告程景春於警詢時雖供稱：「……食蟹蒙是我老闆乙○○的，他是於八十六年三月間向他朋友購買的，買來給顧客觀賞用」、「該食蟹蒙是我老闆乙○○在高雄方面做生意途中購回來的」等語，於偵查中供稱「我們去林園做生意的時候，看到別人捕捉買回來養的」等語，並有警方查獲之食蟹蒙彩色照片二幀附卷足憑。然程景春於第一審審理時則供稱：「我並沒有與我老闆去林園，我只知道貓（指食蟹蒙）是我老闆從林園帶回來的」、「（你為何說是你老闆買回來的？）我並沒有去林園，但我猜想我老闆可能是買的，所以才對警察和檢察官說是我老闆買的」。則程景春是否確與乙○○同往高雄縣林園地區，並由乙○○購買該食蟹蒙，已非無疑。再者，證人吳清寧於第一審證稱：「該食蟹蒙係八十六年二、三月間，由其載被告乙○○及林永田到東港看見有幾個小孩抓著玩，該動物有受傷，被告乙○○見了就把該動物帶回養」等語，證人林永田則證述：「被告乙○○並沒有付錢，是那些小孩送的」等語，足認程景春並非與乙○○同往高雄縣林園地區。則程景春於偵查中所供「該食蟹蒙係與被告乙○○同往高雄做生意途中所購買」等語，與事實已有不同，顯係憶測之詞，尚難遽採為乙○○不利之證據。再查乙○○與友人途經高雄縣林園鄉時，見一群孩童捕捉到腳部受傷之食蟹蒙，乃請該群小孩送伊帶回家嗣養一節，業據乙○○供明在卷。並經證人郭春來於原審上訴審調查時證述：「有一天我有去找他（即被告），他有向我說在林園有一位小孩給他一隻受傷的棕簑貓，我就去買藥回來讓他敷藥，因是受傷，小孩子才送他嗣（飼）養帶回醫療」等語明確。且該「食
蟹蒙」之右前掌確有斷趾之情事，又有屏東技術學院保育類野生動物基本資料附卷足憑，核與乙○○所供該食蟹蒙腳部有受傷一節相符。足認乙○○前開所辯該食蟹蒙因腳部受傷，該群小孩始授予其帶回家嗣養等語，並非無據。按野生動物保育法第四十條第一項第二款之「意圖販賣而陳列、展示保育類野生動物產製品」之規定，須行為人之陳列、展示該保育類野生動物產製品，係基於販賣之意圖而為陳列或展示，始為相當。該食蟹蒙既非乙○○所購買，且案發當日該食蟹蒙係放置在車上，並未將之放置在前開攤位，為程景春供明在卷，又無證據足證案發當日乙○○有叫賣或暗示販賣該食蟹蒙之情事，自難認乙○○有何販賣之意圖，而陳列或展示該食蟹蒙。此外，復查無其他積極證據足證乙○○有檢察官所指之犯行，其犯罪自屬不能證明。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判諭知乙○○無罪。已詳述其所憑之證據及其理由，從形式上觀察，並無何違法情形存在。檢察官上訴意旨略以：乙○○供承平日經營青草藥鋪，並在「善化牛販趕集市場」擺地維生，其購買保育類野生動物食蟹蒙供人觀賞，藉此吸引顧客，增加收入，該食蟹蒙為乙○○所購買，應無疑義云云，並非依據卷內資料對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，專憑己見，就原判決已說明事項，或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，不得據為第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十七 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 蕭 仰 歸
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 一 月 三十一 日 Ｅ