最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四０七號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
34號
上列上訴人等因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院
中華民國九十年十月二十五日第二審判決（九十年度上訴字第一
二一七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字
第五七一三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人即被告甲○○以連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪，判處有期徒刑捌月。係依憑被告於原審審理時直承：伊有收受告訴人李國治、雷澄環交付之款項；並於警詢及偵查時供承：告訴人李國治所提順達鞋業有限公司（下稱順達公司）之訂單，係伊所提供，當初伊向「劉志賢」訂貨，未向順達公司買貨，訂單上「張順崇」三字是「劉志賢」簽署後傳真給伊，而伊最後三筆之鞋類買賣，因買方無法提出信用狀，並未出貨，且伊財務發生困難，經向伊切貨之公司要求退還原價款後，其中二筆有退還，第一筆則尚未退還，退還之金額為新台幣（下同）二百二十四萬及二百三十二萬，又因伊週轉困難，先以投資金額週轉，故開予證人陳淑媛之支票，無法兌現等情不諱，參酌告訴人李國治、雷澄環之指訴，證人即告訴人李國治之配偶陳淑媛之證詞，證人即原判決附表二編號一、五之振銘鞋業股份有限公司（下稱振銘公司）負責人張瑞居於民國八十九年八月十日偵查中證稱：振銘公司及賦華國際貿易有限公司（下稱賦華公司）訂單上之「張瑞居」簽名，並非其所為，亦未由伊公司蓋印，未曾見過該訂單。至訂單下支票影本所載：「憑票支付安順有限公司」字句，因安順有限公司係伊在香港之公司，在台灣並無登記，自不可能接受彰化商業銀行之支票。伊曾經由蕭同亮之介紹，認識被告，蕭同亮從事鞋業仲介，並未開設公司，亦不悉被告從事何種生意。八十七年間，伊花三百多萬元向蕭同亮指定之工廠買材料，嗣蕭同亮卻說因客
戶不要，願賠償六十三萬材料費云云，惟嗣蕭同亮竟以傳真信函表示，要伊幫忙偽證，說有接到本件訂單及貨款之情事，才願支付六十三萬元之材料費，伊確未接受過該訂單；證人即廣進塑膠工業股份有限公司（下稱廣進公司）負責人林崇銘於同日偵查中亦證稱：伊未見過原判決附表二編號七廣進公司之訂單，訂單上之地址、電話及傳真號碼均是正確，僅只公司名稱不同，伊之前曾交付無頭銜之名片給郭憲武，所以其會知道伊公司之地址及電話，伊公司未曾接獲過被告之訂單各等語，及卷附振銘、順達、聯昇鞋業有限公司（下稱聯昇公司）等三公司之訂購單、告訴人李國治、雷澄環等之匯款單、被告簽發之支票、退票理由單、切結書、訂貨單等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以被告否認有行使偽造私文書及詐欺取財之犯行及所為辯解，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）原判決附表二編號十、十一及原判決附表四編號一、二之買賣，被告所交付予告訴人等之訂貨單上之順達公司董事長張順崇及聯昇公司董事長蕭勝鎮之簽名，其筆順、筆力等字跡均明顯不同，顯非同一人所為。（二）原判決附表二編號二、四之訂購單僅記載馮董事長，同附表二編號九則未記載賣方公司負責人，另被告提出之原判決附表二及附表四所示買賣之相關資料，據證人張瑞居等之證述，及就相關負責人簽名字跡比對，均足見被告所為與一般商業交易習慣有違，自難以被告所提出之上開單據，遽認其已依約將告訴人等交付之款項，用於鞋類買賣。（三）告訴人雷澄環交付予被告如原判決附表五所示之款項，被告及雷澄環對於究係投資或借款乙節，所陳先後固然不一，但彼等於原審審理時，已分別陳明確係投資款項而非借款，故應認為係投資款項。另被告於原審審理時，雖偕同證人蕭同亮到院證明如原判決附表二編號八之買賣，係由被告下單買貨後，即由蕭同亮負責之建順鞋業有限公司委託順達公司整理包裝，並以順達公司名義代辦出口云云，然被告係經蕭同亮之介紹而與證人張瑞居認識，足見其與蕭同亮熟識，而此有利於被告之證據，被告竟於偵查及第一審審理時，均未聲請調查，足見蕭同亮之證詞，有違實情，尚難憑信之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已詳加調查論列，復綜合證人張瑞居等人之證言，參互斟酌判斷，資為不利於被告之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由，並未僅以告訴人等之指訴，資為不利被告之唯一證據，且依卷內資料，又別無證據足資證明告訴人之指訴有虛偽不實之客觀情形，則原審依其所採取之證據，說明該指訴可為不利被告之認定之理由，並無違誤。再原判決既認依憑上開證據，被
告應負之罪責，已臻明確，並已載明據證人張瑞居於檢察官偵查時之證述，可資為不利被告之判決基礎之一，另證人蕭同亮之證詞，仍不足為有利被告之認定，自認就該二證人均無再為無益調查之必要，此與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，不相適合。又九十二年二月六日修正之刑事訴訟法第一百五十九條之規定，係於九十二年九月一日施行，在此之前，有關證人於審判外供述之證據能力，仍應適用修正前刑事訴訟法相關規定。此觀諸刑事訴訟法施行法第七條之二、第七條之三之規定自明。原審係於九十年十月二十五日宣示判決，其踐行之訴訟程序，皆在修正之刑事訴訟法施行前，是其程序是否符合法律規定，自仍應適用修正前之刑事訴訟法。原判決雖採納張瑞居於檢察官偵查中之證述，作為不利被告之論斷之一，惟原審於審判期日已以逐一提示並告以要旨之方式，命被告就張瑞居前開證述為辯論（見原審卷第三十三頁），則該項陳述之筆錄，既已顯出於審判庭，提示予被告辯論，依修正前刑事訴訟法第一百六十五條規定，即不得認原審對此未為調查，至於該證據之證明力如何，則屬事實審法院自由判斷之職權。原判決將之採為判決資料，於當時之刑事訴訟法規定無違，並未違法。被告上訴意旨主張本件告訴人等之指訴，乃意在使其受刑事訴追，且證人張瑞居係偽證，被告於一、二審調查時，曾請求對質，而證人蕭同亮之證述真實可信，原判決未予調查，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤，且依修正前刑事訴訟法第一百五十九條之規定，證人張瑞居之證述，自無證據能力云云，係就原審取捨證據、判斷事實之職權行使，專執己見，泛言指摘，並非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法之第三審上訴理由。（二）依原判決事實及理由欄之記載，並未認定被告之妻張秀美與被告共同詐欺，並有明知本件之訂購單係偽造，而故提供予被告行使之情事，且被告與張秀美間有無共犯關係，並不影響被告應負之罪責及判決主旨。檢察官上訴意旨，就原判決所為論斷，究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料具體指明，徒以空泛之詞，主張賦華公司之負責人即為被告之妻張秀美，依經驗法則，張秀美自應知悉本件之訂購單係偽造，竟仍提供予被告行使，彼等間應有共同正犯關係，原判決認定本件僅被告單獨犯行使偽造私文書罪責，與卷內證據不合，自有證據上理由矛盾之違誤云云。亦非依據卷內訴訟資料具體指摘之適法第三審上訴理由。（三）被告其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十一 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十八 日 v
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