最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三三二號
上 訴 人 甲○○
7巷2
上列上訴人因常業竊盜等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中
華民國九十一年三月十二日第二審判決（九十年度上訴字第八六
五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一
一○四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十五年二月五日，向黃陸現（由原審另案審理）買受其以王崇杰所經營之「永和企業社」名義向台南縣政府請准在台南縣七股鄉○○○段曾文溪出海口之公有河川行水區內採取砂石之權利後，即邀黃堯舜（業經判刑確定）合夥在上述行水區內開採及運送砂石。惟上開許可採取土石之期限係自八十五年二月二十六日起，至八十六年二月二十五日止。且台南縣政府已於八十五年十月三十日決議准許採取土石至許可期限屆滿為止，屆期後不再受理展期申請；且為維護國聖橋下游之生態，一律不准於上開河段內採取土石；並於同年十一月十三日函由台南縣七股鄉公所、鄉民代表會等機關轉知已領許可證之土石業者。而台灣省政府復於八十六年六月二十八日公告禁止在前述河段內採取土石。詎上訴人與黃堯舜、黃陸現均明知上情，為圖暴利，竟共同基於常業之犯意聯絡，一面由黃陸現以「永和企業社」之名義向台南縣政府申請展期或延後實施禁採，一面又自許可期限屆滿後之翌日即八十六年二月二十六日起，持續僱工在該河段內非法採取及運送砂石，足以生損害於台南縣政府對該地段土地之管領及保護等權益。嗣經檢察官率同警方於八十七年三月三十一日下午五時三十分許，在上址查獲黃堯舜僱用不知情之工人鄧運慶、黃振湖等在該址挖取土石。惟上訴人及黃堯舜、黃陸現等三人仍未罷手，復於同年四月三日上午十一時三十分許，經台灣省水利處第六河川局人員會同警方查獲黃堯舜僱用不知情之工人鄧運慶、黃振湖、林全明等人在上址載運砂石。而警方嗣又於同年月十二日晚上六時二十分許，在上址查獲黃陸現僱用不知情之工人林文潔、方進雄等人挖取及搬運砂石等情。因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人共同以竊盜為常業罪刑之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。原判決以上訴人在前述行水區內擅採砂石，違反修正前水利法第七十八條第一項第三款之規定，而併論以同法第九十二條之一第一項中段之罪。然
查水利法於上訴人行為後之九十二年二月六日，已經總統公布修正其第七十八條（除修正該條之項、款及內容外，原該條第一項第三款所規定之「在行水區內擅採砂石，堆置砂石或傾倒廢土」已予刪除），並將同法第九十二條之一予以刪除，復增訂第七十八條之一，及九十二條之二。而新增訂之第七十八條之一第三款規定：河川區域內之採取或堆置土石行為，應經許可。新增訂之第九十二條之二第七款規定：違反第七十八條之一第三款、第七十八條之三第二項第三款規定，未經許可採取或堆置土石者，處新台幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰。是新法公布施行後，除違反該法第七十八條之一第三款之規定（未經許可採取或堆置土石），而有致生公共危險，或因而致人於死或致重傷之情形者，應依新增訂之同法第九十四條之一之規定處以刑罰外，若單純違反第七十八條之一第三款之規定者，應依新增訂之同法第九十二條之二第七款之規定，處以新台幣一百萬元以上五百萬元以下之罰鍰，而無科處刑罰之規定。依原判決之認定，本件上訴人係單純違反同法第七十八條之一第三款之規定在行水區域內盜採土石，則依新法之規定，應僅科以罰鍰，而無刑罰之規定。是上訴人行為後法律已廢止該部分之刑罰，而檢察官係以該部分與常業竊盜部分有想像競合犯之裁判上一罪關係起訴，原審未及依新法之規定，就上訴人被訴在行水區內擅採土石部分，不另為免訴之諭知，而仍一併論罪，於法自有未合。㈡、按刑法上常業犯之成立，以行為人有藉犯罪為其賴以維生之職業，為其要件。是以有罪之判決書，應將被告如何藉該項犯罪為其日常賴以維生之職業，於事實欄內詳加認定記載，並於理由欄內敘明其所憑之證據及理由，始足以為論處常業罪刑之基礎。原判決論處上訴人犯刑法第三百二十二條之常業竊盜罪，但其對於上訴人究竟有無藉上開竊盜犯罪作為其賴以維生之職業等攸關常業犯成立要件之重要事實，並未於事實欄內加以認定記載；而其理由僅謂上訴人在行水區內長期盜採砂石用以販賣，可獲取暴利，自可認為其以之為常業云云（見原判決第十二頁第四行、第五行）。並未就上訴人如何藉該項犯罪作為其日常賴以維生之職業，詳加論敘說明，自不足以為論處常業罪刑之基礎。㈢、本件起訴書犯罪事實欄內，僅記載上訴人與黃堯舜、黃陸現等人自八十六年二月二十六日起，僱工在上述河段內非法採取砂石運送及販賣；嗣於八十七年四月十二日十八時二十分許，為警查獲黃陸現及司機林文潔、方進雄等人在上址監督及挖取運送砂石等情。並未敘及檢察官率同警員於八十七年三月三十一日下午五時三十分許，在上址查獲黃堯舜僱用不知情之工人鄧運慶、黃振湖等在該址挖取土石，以及台灣省水利處第六河川局人員會同警員於同年四月三日上午十一時三十分許，在上址查獲黃堯舜僱用不知情之工人鄧運慶、黃振湖、林
全明載運砂石等事實。原判決對於上述事實一併加以審判，惟並未說明其何以得就起訴書所未記載之事實一併加以審判之理由，亦嫌理由欠備。上訴意旨雖未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十四 日 Ｍ