最高法院刑事判決 九十四年度台上字第號三一號
上 訴 人 甲○○
號（另案於台灣台北監獄執行中）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十三年十月十五日第二審判決（九十三年度上訴字第一
五三四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字
第一二八０三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑上訴人甲○○承認在台北市○○○路○段二八四巷口文盛公園附近於鄭聰松交付新台幣（下同）二千元之際為警當場逮捕等情，上訴人上揭販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，並據證人鄭聰松於警詢時證稱：「我於今（五）日十四時三十分許，羅斯福路三段二八四巷口向甲○○購買海洛因時，我將自己的二千元置於公園旁的樓梯口（於第一審審理時更正為當面交予甲○○），向甲○○買海洛因，警方圍來當場查獲」等語明確，核與證人即與鄭聰松一同至公園購買毒品預備施用之人趙湘文於警詢中證稱：「當時我和朋友鄭聰松欲向甲○○購買海洛因時，我在旁邊等，警方就將我們查獲」、「此次是碰到鄭聰松相約欲購買海洛因由鄭聰松聯絡賣主，由我負責購買美娜水、針筒」、「（問查獲之海洛因係何人所有？）是甲○○的」等語。證人趙湘文於第一審法院民國九十一年度訴字第九三０號被訴施用毒品案件審理時供承：「扣到我的針筒、美娜水」、「當時我在羅斯福路三段二八二巷等我朋友（按指鄭聰松），我朋友到巷內要去購買毒品」等語均相符合，鄭聰松向上訴人購買海洛因於交付二千元後，上訴人欲交付毒品之際為警查獲之事實，亦據證人即在場埋伏逮捕鄭聰松、趙湘文之警員崔宛傑、劉宗恕及徐明發於第一審證述綦詳。查獲之白色粉末經檢驗結果係第一級毒品海洛因（驗餘淨重０．０九公克），此有卷附法務部調查局鑑驗通知書一紙足稽，復有上訴人販賣毒品所得二千元扣案可查。上訴人於案發前後經常至上揭文盛公園附近遊蕩，可疑為販賣毒品之人，為附近之店家向警方檢舉等情，有證人楊平行於第一審審理時之證詞可按。鄭聰松於九十一年二月五日十四時三十分許，攜僅有之二千元，與趙湘文所購買美娜水、針筒，欲至文盛公園附近，購買毒品施用解癮等情，亦據證人鄭聰松於第一審結證屬實等證據
資料，認定上訴人有如原判決事實欄所載販賣第一級毒品未遂（累犯）犯行，因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人有期徒刑四年，已於理由內詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人所辯為警查扣之毒品非伊所有，二千元係向鄭聰松所借之款，並未販賣毒品海洛因予鄭聰松云云，不足採信。上訴人所為係未遂犯，依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又上訴人係初次販賣毒品，數量僅淨重０‧０九公克，且未遂，情輕法重，其犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，遞減其刑。已依據卷內資料詳予指駁、說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。次查犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合各種證據，認定上訴人有上揭犯行，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，上訴意旨，並未具體指明，徒憑己見，就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有理由不備、矛盾，採證違背證據法則，適用法則不當之違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。再證人鄭聰松於第一審並未供稱其警詢筆錄是出於警員強暴、脅迫、利誘等不正當方法，其於辯護人反詰問時，更證稱「（問警詢筆錄是否實在？）實在」，證人鄭聰松於警詢之供述，既非出於強暴、脅迫、利誘等不正之方法，且與事實相符，自得採為上訴人犯罪之證據。上訴意旨任意指摘證人鄭聰松警詢筆錄係出於警員強暴、脅迫、利誘等不正當方法取得，有採證違法云云，自非依卷內資料執為指摘之合法上訴理由。又被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。證人鄭聰松是否以二千元向上訴人購買第一級毒品？先後於警詢及偵查、審判中供述不一。原審本其自由心證，認其警詢之供述具有特別可信之情形，基於該審判外供述證據之可信性及必要性，予以採信，嗣於偵審中翻異之詞為不實，加以摒棄，既經敘述其論據，屬其審判職權之合法行使，仍不得指為違法。上訴意旨仍謂原審採證違法，亦非上訴第三審之適法理由。又其餘上訴意旨就原審尚有何與待證事實有重要關係之證據，未踐行調查，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，漫指有職權調查未盡之違法，殊非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 六 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 洪 文 章
法官 陳 世 淙
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 一 月 十二 日 V
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