最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三號
上 訴 人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
路5
選 任辯護 人 陳明義律師
上列上訴人因加重強盜案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民
國九十三年九月八日第二審更審判決（九十二年度重上更㈢字第
六號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度營偵字第
一二０八號）， 提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○自民國八十五年七月十七日起，透過從事支票調現及短期借款業務之土地代書余寶旻仲介，陸續向金主郭天禧借款，借款均先匯入余寶旻帳戶，再由余寶旻轉交予被告，至同年八月初並經由余寶旻之介紹要求郭天禧出面幫忙處理債務，於八十五年八月六日，由被告之母陳楊秀枝簽發、八月七日屆期，面額新台幣（下同）八百萬元之本票一紙，並指定郭天禧為受款人，交郭天禧收執以為擔保，同年月二十六日被告與郭天禧、代書余寶旻一起會帳，被告連同新借陸續調支之七百九十萬元（由陳楊秀枝簽發本票一紙供作擔保）及透過余寶旻向他人調借款項予上訴人，嗣經余寶旻轉讓該債權予郭天禧之三百八十六萬四千元債務（亦由陳楊秀枝簽發本票供作擔保），被告共計積欠郭天禧一千九百七十六萬元本金（八百萬元加七百九十萬元加三百八十六萬四千元等於一千九百七十六萬元），被告乃交付其母陳楊秀枝名義，坐落臺南縣後壁鄉○○○段頂寮小段一七四七、一七四八、一七四九、一七六七、一七六八等地號五筆土地，及其中一七四八地號土地上建物即同地段建號四八二，暨一七六八地號土地上建號七一七號建物之所有權狀等交予郭天禧以為擔保，嗣因被告無力清償高額本息，擬再向臺灣土地銀行辦理貸款二千萬元清償積欠郭天禧之上開借款，詎其於銀行貸款撥下後，竟未依原計劃清償郭天禧，郭天禧乃依約將該等土地及建物，以自己為權利人，於八十六年一月二十二日，持向地政機關辦理設定二千萬元之最高限額抵押權，充供上開借款本息之擔保。詎被告又因經濟情況窘迫，竟與其表弟周群發（經第一審通緝中）基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，謀議以強暴、脅迫方法至使郭天禧不能抗拒，強取被告提供擔保之上開不動產他項權利狀、印鑑章、三張本票暨錢財，遂於同年五月十九日晚九時許，推由被告以電話向郭天禧佯稱：其母陳楊秀枝先前與他人計劃共同開發大型養豬場一事已談妥，合夥人即綽號「林董」之
男子將於翌（二十）日上午，㩦帶三千五百萬元投資款來，要求郭天禧赴其住處，其將以該筆投資款處理彼此間之債務云云，郭天禧不疑有詐，遂於二十日上午九時三十分許，至臺南縣後壁鄉頂安村二二五號被告經營之「阿丁牧場」，郭某抵達後，即推由佯充代書之周群發出面，表示欲搭郭天禧所駕之ＵＤ－九九五八號小客車，前去合夥人住處洽談，上車後被告於車上又佯稱未能聯繫上該合夥人，要求郭天禧將車駛回「阿丁牧場」，迨車駛回後，車後座之周群發突動手勒住郭某頸部，被告則在駕駛座旁持長約四十公分之水果刀一把抵住郭天禧，並劃傷郭某右臉部，周群發再以預藏之鉛線一綑將郭天禧雙手反綁於背後，由被告向郭天禧脅稱：「郭兄弟，很抱歉，我實在是逼急了，我現在要五百萬元，你馬上叫親友籌錢，否則我就把你做掉，用我養豬場內之焚化爐將屍體焚化」，致郭天禧心生畏懼不能抗拒，而以被告提供之行動電話及其住處之電話連絡，以公司須款週轉為由，託郭天珍、郭天祥、余寶旻，無論利息多高，均要幫忙籌款，郭天珍等人自電話中查覺郭天禧語氣有異，恐遭不測，乃分頭籌款，郭天珍因先籌得款項，即依被告指示，分別由郭天珍友人陳吉成之妻陳鐘秀蕊、郭天珍之妻何淑梅，將籌得之款項分一百萬元、一百五十萬元、五十萬元，三次匯至被告在臺南縣後壁鄉農會開立之0000000000000－0帳號內，被告則於同日十二時許，押解郭天禧前往該農會陸續領款三百萬元，旋又將郭天禧帶回住處，解開郭天禧右手之鉛線，強迫郭天禧以右手簽立塗銷上開擔保抵押及債權之同意書，及開具面額一千萬元之本票五張，又強取郭天禧上開不動產他項權利狀、印鑑章、三張本票後，始於同日下午二時許，以被告所有之ＴＫ－五一五○號自小客車，載郭天禧至臺南縣後壁鄉後壁橋令其下車後，繼駕該車逃逸。嗣經郭天禧報警，經警策動，被告始於八十六年六月十一日到案向警方說明案情，周群發則於案發後潛逃至大陸藏匿等情。因將第一審判決撤銷，改判論處被告共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物罪刑（處有期徒刑八年，褫奪公權五年），固非無見。
惟查：（一）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。而證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查者無異，如遽行判
決，仍屬證據調查未盡之違法。又刑法上之強盜罪，以有為自己或第三人不法所有之意圖為構成要件之一，若強取財物係基於他種目的，而非出於不法所有之意思者，縱其行為違法，亦難論以強盜罪。經查被告始終否認有強盜郭天禧財物之不法所有意圖，辯稱：伊將上述五筆土地及其上二棟建物之所有權狀，交予郭天禧設定第二順位抵押權，原係意圖增加向郭某之借款或由郭某轉介向金融機關或民間借款，以供週轉，嗣八十六年四月間，因伊擬向臺灣省合作金庫辦理抵押貸款，以供清償原第一順位臺灣土地銀行之抵押貸款及先前向郭天禧借貸之本息，故而向地政機關申請閱覽上開土地之登記簿謄本，却查覺除舊欠外，郭天禧竟在未再交付任何新借款之情況下，即就上開不動產擅自設定二千萬元本金最高限額抵押權，經伊數次聯絡郭天禧，並向郭某表示，如該項抵押權登記未能塗銷，即無法向銀行重新申請較高額度之貸款，以供清償舊欠，郭天禧卻表示若要塗銷，先須清償全部債務，但伊若未以上開不動產向銀行抵押貸款，則無能力還清積欠郭某之債務，乃向郭天禧表示因伊只向郭天禧借得六百萬元，而郭天禧設定二千萬元，致伊已無法以該土地、建物再向銀行抵押貸款，若郭天禧不願塗銷上述抵押權，則請求郭天禧再提供貸款，以供週轉，八十六年五月二十日，郭天禧依事先約定，攜帶所有權狀等文件前來伊住處，二人就郭天禧是否塗銷抵押權登記或再提供貸款等事，進行協商，最後因伊所經營之養豬場亟需用錢，乃再向郭天禧告貸五百萬元，因郭天禧只能籌出三百萬元現款，故同意再借伊三百萬元，乃匯款三百萬元予伊並交還土地、建物所有權狀，其主觀上並無不法所有之意圖，至於郭天禧案發當日臉部受傷，係因伊欲切小玉西瓜招待郭天禧時不慎劃傷所致等語。而原判決事實認定，被告於八十五年七月十七日起係透過從事支票及短期借款業務之土地代書余寶旻仲介，陸續向金主郭天禧借款，每筆借款均先匯入余寶旻之帳戶，再由余寶旻轉交予被告；至同年八月初起，則經由余寶旻之介紹要求郭天禧出面幫忙處理債務，於八十五年八月六日，由被告之母陳楊秀枝簽發、八月七日屆期，面額八百萬元之本票一紙，並指定郭天禧為受款人，交郭天禧收執以為擔保，同年月二十六日被告與郭天禧、代書余寶旻一起會帳，被告連同新借陸續調支之七百九十萬元（由陳楊秀枝簽發本票一紙供作擔保）及透過余寶旻向他人調借款項予被告，嗣經余寶旻轉讓該債權予郭天禧之三百八十六萬四千元債務（亦由陳楊秀枝簽發本票供作擔保），被告共計積欠郭天禧一千九百七十六萬元本金。如若無誤，則郭天禧借予上訴人之款項，有部分係透過余寶旻借出，另有部分乃上訴人直接與郭某洽借。然郭天禧於警訊中提出之借款交付憑證，却全係透過余寶旻自八十五年七月十七日起分多次匯予被告或其父陳添丁（見警局卷
第二五頁至第五六頁），證人余寶旻於第一審復證稱：「（問：甲○○向郭天禧借貸是透過你嗎﹖）是的」、「（你借給甲○○錢裏面是否有自己的錢﹖）沒有，全部是郭天禧的」、「（問：八十六年五月二十六日這天甲○○積欠郭天禧多少錢﹖）二千萬」（見第一審卷第一宗第一八四頁）。若上訴人確曾直接向郭天禧洽借款項，郭某何以始終無法提出其本人直接交付借款之證明？而證人余寶旻在更㈠審庭呈並據以說明被告向郭天禧借款詳情之借款明細表內所載：「郭某在八十五年八月六日匯入我一銀新化分行五百萬元，同年八月九日二百萬元，十三日去歸仁農會後市分行取三百萬元，甲○○夫妻、陳順德及本人在場，三百萬我本人交甲○○取回，同年八月十七日郭某提供一張即期支票一百萬元，由我一銀代收，八月十六日甲○○與本人去歸仁農會取一百萬元，同年八月三十日又匯入一銀帳號三百萬元」、「同年由林慶全還款二百萬給郭天禧，也付甲○○」、「同年八月中旬官田鄉羅永順還款二百萬給郭天禧，也付甲○○」（見更一卷第二宗第八頁所附之明細表），如若無訛，郭天禧為出借而匯予余寶旻之款項計一千一百萬元，連同余寶旻收得之林慶全、羅永順欠款各二百萬元，合計一千五百萬元，此匯（欠）款金額及出借予被告之時間、過程，與余寶旻在原審證稱：「八十五年八月六日借八百萬元，八月二十六日借七百九十萬元，我的部分三百八十六萬元，由郭天禧承受」（見原審卷第一宗第二三九頁），明顯不符；而郭天禧主張其透過余寶旻匯款借予被告之執據上記載之匯款時間，係自八十五年七月十七日起至同年八月二十一日止（見警局卷第二五頁至第五六頁），則其於八十五年八月三十日匯予余寶旻之三百萬元，能否仍可認定係為借予被告而匯款﹖況依郭天禧於警訊中提出匯借款項予被告之上開憑證三十二張所載，其匯款金額共計二千零四十六萬九千元，如證人余寶旻於第一審證稱：「他都沒有還過我們的錢」（見第一審卷第一宗第一八四頁背面），以及上開借款明細表內之記載，皆屬不虛，則被告積欠郭天禧之借款，計達二千四百四十六萬元（即上開匯款總金額加上余寶旻所稱直接交予被告之三百萬元、一百萬元），則渠等何以僅要求被告之母陳楊秀枝先後簽發面額分別為八百萬元、七百九十萬元、三百八十六萬四千元之本票三張？又依據上開明細表所載，郭天禧於八十五年八月六日僅匯款五百萬元予余寶旻，即令連同余寶旻轉交林慶全於同年八月初或中旬所還欠款二百萬元，亦不過七百萬元，陳楊秀枝何以簽發面額八百萬元之本票供作擔保﹖又若證人余寶旻上開證述屬實，則其出借予被告之款項，既均係郭天禧支付，其對被告何來可供轉讓予郭天禧之債權﹖況且證人余寶旻在警局初訊，即供稱：「據我所悉郭天禧與甲○○二人並無仇恨，惟由我所經手的甲○○有向郭天禧借得六百萬
元」（見警局卷第六三頁），而余寶旻與被告於八十五年八月二十六日對帳後，書立「對帳清楚」等字樣之對帳單上，亦明白記載應由被告付款之金額為五百零六萬八千元（見第一審第一宗第三六頁）；若郭天禧在原審供稱：「我陸陸續續代他清償的數額，這是在八十五年八月二十六日會帳的時候他簽給我的。第三張的三百八十六萬元是他會帳時簽給余寶旻的，後來我幫他處理才歸我的」（見原審卷第二宗第二九五頁），與事實相符，則其於八十五年八月二十六日以後，如何為被告處理該筆高達三百八十六萬元之欠款﹖何以其提出之借款憑據，均發生於八十五年八月二十一日以前？被告於八十五年八月二十六日與余寶旻會帳時，既書立對帳單，明確記載其應付款之金額，則就其應支付予余寶旻及郭天禧之欠款，究係若干﹖何以未一併書立對帳單，記載清楚﹖凡此攸關郭天禧供稱上開對帳單記載者係被告積欠他人之債務，與其無關云云，是否屬實，自應探入研求查證明白。又余寶旻在第一審即證稱：「（問：甲○○開給你的票是否有兌現？）都有兌現（據上訴人稱其開票金額為一千萬元）」（見第一審卷第一宗卷第六三頁背面、第六十四頁）。而被告主張其用以清償積欠郭天禧債務且已兌現之支票共計七十一張，其中以本人名義簽發者計二十六張，金額共一千一百七十七萬一百九十五元，以其父陳添丁名義簽發者計四十五張，金額合共一千七百五十七萬二千三百元，而上開支票之發票日係自八十五年六月十二日起至同年十二月三十一日止（見第一審卷第二宗第八二頁背面、第八七頁、第八八頁）。再核閱各該支票背面背書人之記載，其中由許育城透過新營市農會民治辦事處提示付款者計二十三張，有余寶旻背書者至少有三十一張（有部分支票背書人記載不明），有余妻吳玉湄背書者二張，被告復一再主張許育城係余寶旻經營地下錢莊之人頭（見原審卷第一宗第一一四頁），則上開支票是否係用以清償被告借自余寶旻之款項﹖如與余寶旻無關，何以其中多達三十一張之支票，係經由余寶旻背書後輾轉提示付款﹖許育城憑何法律關係取得上開支票並提示付款﹖關係被告前揭否認有不法所有意圖之辯解，能否成立，自應查證明白。然原審雖查得許育城之住址，並傳喚作證，惟經傳喚未到後，即未再循線查明確實住址傳拘到庭，即行判決，自屬證據調查未盡。又郭天禧借予被告之款項，既然均由余寶旻匯付，被告透過余寶旻清償借款，亦於情理無違，若謂：「被告與余寶旻間之銀錢往來並不等同於被告與郭天禧，被告簽發支票予余寶旻之數額並不能視為被告清償郭天禧借款之數額」（見原判決第十五頁第五行至第七行），則余寶旻匯款予被告之執據，何以即能視為被告向郭天禧之借款憑證？原判決執上開論斷，說明余寶旻與被告金錢往來之情形，不足以影響郭天禧對被告擁有近二千萬元債權之事實，顯於論
理法則有違。況且前開支票之提示人張家溢於原審已證稱：「是一個新化叫余寶旻的向我買茶葉的票款」（見原審卷第二宗第一七三頁），余寶旻既證稱：「他都沒有還過我們的錢」（見第一審卷第一宗第一八四頁背面），則余寶旻何以經手被告及其父簽發之支票多紙﹖何以為個人用途使用被告交付之支票﹖均待釐清。（二）有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。卷附之保管條內明白記載：被告之母陳楊秀枝交付郭天禧五筆土地及建號七一七、四八二建物所有權狀、印鑑證明、印鑑章一枚係為委託郭天禧辦理銀行或民間貸款之用，陳楊秀枝此後不得就上開文書報遺失或更改印鑑證明（見警局卷第二一頁）。余寶旻證稱：「保管條是我寫的筆跡，是七月十七日寫的，權狀七月十七日還沒有交給我保管，後來他拿給他媽媽簽名，約在八月會帳他拿給郭天禧」（見第一審卷第一宗第六三頁），郭天禧供稱：「那張保管條就是委託我辦理銀行貸款或民間貸款的」（見原審卷第一宗第一三五頁），如若皆屬無誤，該紙保管條旨在授權郭天禧以上開不動產向民間或金融機關辦理貸款，而被告又係於八十五年八月二十六日會帳時，始交付該紙保管條予郭天禧，則八十五年八月二十六日以後，郭天禧曾否為被告另覓得民間或銀行貸款﹖若未尋得新的借款來源，却於八十六年一月二十八日以其本人為債權人，就上開不動產設定最高限額二千萬元之抵押權（有臺南縣白河地政事務所於八十六年六月二十八日以八十六所一字第三六五二號函檢送之該五筆土地登記簿謄本及八十七年八月二十九日以八十七所一字第五一四六號函檢送之上述二筆建物登記申請書等件影本可憑，見偵查卷第二七至第七二頁及第一審卷第三宗卷第三三頁至第四十頁）。是否有違受委託之本旨？被告發現要求塗銷該項抵押權登記未果後，改要求郭天禧交付不足之款項時，即令曾施以非法之手段，然能否據之認定被告有為自己不法所有之意圖﹖非無研求之餘地。本院前次發回意旨即已指摘及此，原判決仍未查證明白，致原有證據調查未盡之瑕疵，依舊存在。而原判決認定被告交付上開保管條及不動產所有權狀、印鑑章、印鑑證明予郭天禧，意在擔保被告原先積欠郭天禧之債務（見原判決第二頁第七行至第十一行），亦與上引保管條及余寶旻、郭天禧供述筆錄之內容，不相符合。以上，或係上訴人等之上訴意旨所分別指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 五 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 一 月 十 日 Ｔ