最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二五八號
上 訴 人 甲○○
內27
選任辯護人 翁瑞昌律師
陳琪苖律師
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中
華民國九十一年三月十九日第二審判決（九十一年度上訴字第六
六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第三三
六七號－原判決誤書為第三四四號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於放火燒燬現供人使用之住宅未遂及殺直系血親尊親屬
未遂部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、關於放火燒燬現供人使用之住宅未遂及殺直系血親尊親屬未
遂部分
本件原判決認定上訴人甲○○為陳榮汶之子，陳永森之弟，為家
庭暴力防治法第三條第三、四款所定之家庭成員，而與陳登財為
遠親關係，以叔父相稱。上訴人於民國九十年五月二十四日十九
時三十分許，在嘉義縣六腳鄉灣北村八鄰灣內二七四號住處內，
因飲酒遭陳榮汶責罵，並與陳永森發生爭執，其能預見燃有火苗
之點火器觸及可燃之衣物，將燒毀住宅，乃萌放火燒燬現供人使
用住宅之犯意，持已點燃火苗之點火器擲入陳永森房內之床上，
欲放火燒燬該住宅，適為陳永森及時察覺撲滅，幸未成災，僅致
陳永森女友郭美子置於床上之胸罩燻黑（毀損部分未據告訴）。
嗣上訴人另基於殺人之犯意，預帶火柴盒一盒（內有十五枝火柴
），隨陳榮汶步出屋外，自屋外牆角處，取出裝有汽油之米酒瓶
一瓶，攜往陳榮汶身旁，將汽油自陳榮汶頭部淋下。復返回牆角
處，取出另一瓶裝有汽油之米酒瓶，行近陳登財身旁，對陳登財
稱：「財叔，你看看這是不是汽油」等語，隨即亦將汽油自陳登
財頭部淋下。繼而貼近陳榮汶，另取出火柴盒一盒，拿火柴一枝
點火未著，陳榮汶警覺後，以手推開，並與陳登財及時閃避，上
訴人再以火柴一枝引燃灑落於地面之汽油，並對陳登財稱：「要
讓大家一起死」等語。俟地面之汽油燃盡後，警方據報而查獲等
情。因而維持第一審關於論處上訴人放火燒燬現供人使用之住宅
未遂及殺直系血親尊親屬未遂部分罪刑之判決，駁回其在第二審
之上訴。固非無見。惟查：㈠證據之證明力，雖得由法院自由判
斷，然此項自由判斷職權之行使，須不違背一般經驗之法則；所
謂經驗法則係指基於普通日常生活之經驗而得之定則，並非個人
主觀之推測。而刑法第一百七十三條第三項第一項之放火燒燬現
供人使用之住宅罪，必以行為人有燒燬現供人使用之住宅之犯意
，並進而著手實施放火之行為為要件。原判決認定上訴人持已點
燃火苗之點火器擲入其兄陳永森房內之床上，為陳永森及時撲滅
，僅其女友郭美子置於床上之胸罩遭火燻黑等情。如果無訛，上
訴人當著陳榮汶、陳永森、陳登財等多人面前，將點火器擲入陳
永森床上，陳榮汶、陳永森、陳登財等多人均能及時撲滅，能否
引起火災？已殊堪質疑。又上訴人將點火器擲入陳永森床上，其
目的究係欲燒燬陳永森之床舖？抑僅欲燒燬郭美子之衣物？甚或
欲燒燬陳榮汶之住宅？攸關上訴人放火之意圖，原審未詳加調查
，審認明白，逕以上訴人欲放火燒燬其與父兄共同居住住宅之故
意，而論以放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪，是否與一般經驗
法則無違，亦滋疑義。㈡殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命
之故意，著手於殺害之實行而未發生死亡之結果為要件。原判決
維持第一審論處上訴人殺直系血親尊親屬未遂罪，駁回上訴人關
於此部分之上訴，無非以上訴人持裝有汽油之米酒瓶二瓶，分別
自陳榮汶、陳登財之頭部淋下，繼而取出火柴盒一盒，拿火柴一
枝點火未著，嗣為陳榮汶、陳登財及時警覺閃避，始幸免於難為
其論據。第查上開二瓶米酒瓶各裝汽油若干？如淋在人之身體可
否被火柴點燃？此等事項攸關上訴人有無戕害他人生命之故意，
亦應詳加調查，原判決未予論敘，遽以汽油淋頭，以火柴點火，
即足以殺人，而論以殺直系血親尊親屬未遂罪，難謂無判決理由
欠備之違誤。㈢連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意
外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性
質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時
間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆
可獨立成罪，構成同一之罪名，即足當之。上訴人持裝有汽油之
米酒瓶二瓶，分別自陳榮汶、陳登財之頭部淋下，繼而貼近陳榮
汶，取出火柴盒一盒，拿火柴一枝點火未著，再走回陳榮汶、陳
登財原站立處，以火柴一枝引燃落於地面之汽油，並對陳登財稱
：「要讓大家一起死」等語。則其主觀上似基於一個概括之犯意
，客觀上並有先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性
質之法益，其每一前行為與次行為，在時間差距上，可以分開，
在刑法評價上，各具獨立性，而有連續犯之適用，原判決認上訴
人所犯刑法第二百七十一條第二項、第二百七十二條第二項之罪
，係以一密接行為為之，為單一行為，依同法第五十五條想像競
合犯之規定，從一重罪之刑法第二百七十二條第二項殺害直系血
親尊親屬未遂罪處斷，同有判決適用法則不當之可議。以上為上
訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決關於放火
燒燬現供人使用之住宅未遂及殺直系血親尊親屬未遂部分，有發
回更審之原因。
二、關於妨害公務部分
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者
，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人觸犯刑法第一
百三十五條第一項妨害公務罪嫌部分，核屬刑事訴訟法第三百七
十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上
訴於第三審法院，上訴人一併提起上訴，顯為法所不許，此部分
應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七
條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 孫 增 同
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十一 日 Ｒ