最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二三二號
上 訴 人 甲○○
7樓之
乙○○
街18
共 同
選任辯護人 查名邦律師
上列上訴人等因常業重利案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十一年一月二十三日第二審判決（九十年度上訴字第一二
三三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第
一一二七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等）部分之科刑判決，改判仍論上訴人等以共同乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪，甲○○處有期徒刑陸月；乙○○處有期徒刑參月，並均諭知如易科罰金之折算標準，及宣告蔡杜秋涼信用卡簽帳單壹張、刷卡機貳台、列表機壹台均沒收。係依憑上訴人等及已定讞之共犯黃秀好曾為之部分自白（坦承黃秀好係再翔菸酒有限公司《下稱再翔公司》之實際負責人，由上訴人甲○○於報紙刊登「正當消費、貨物回收、附發票，電話：0000000」之廣告，俟需借款之人聯絡後，即帶至再翔公司刷卡，上訴人乙○○曾受甲○○委託，至再翔公司為客戶刷卡，迄民國八十九年九月二十八日為警查獲時止，乙○○幾乎每日均前往再翔公司，期間約一、二個月等情不諱），及證人羅偉銘（於警詢、第一審及原審調查時均證明：伊因買車急需付款，經車行介紹至再翔公司借用現金，以購買啤酒之名義，刷卡新台幣《下同》三萬三千六百元，並未拿取啤酒而直接取得現金三萬零六百元等經過）、蔡漢津（於警詢時陳明：伊因急需三千元繳交會款，閱讀報紙廣告而前往再翔公司，以購買啤酒名義，由伊妻蔡杜秋涼刷卡三千九百二十元，而取得三千五百元現金等情形）之證言，並參酌卷附統一發票、信用卡簽帳單、送貨單、信用卡中心清算資料明細表等證據資料，而為論斷
，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等及共犯黃秀好雖否認犯罪，均辯稱：本件係客人刷卡向再翔公司購買菸酒後，再以低價轉售予甲○○，皆屬自由買賣之正當交易等語，為卸責之詞，不足採信；又以證人蔡漢津雖於第一審翻異前供，改為附和上訴人等辯詞內容之陳述，然因所供悖於情理且不符事實，亦非可取；至證人林祐瑱、陳建泉、吳永達、涂民春等人雖證陳：伊等確曾與甲○○買賣啤酒云云，然上訴人甲○○與上開證人之間，縱曾有正常之交易屬實，亦與上訴人等有無另為本件重利犯行之待證事實，無必要之關聯，是各該證言尚不足為上訴人等有利之證明，均已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。並說明上訴人等及共犯黃秀好利用羅偉銘、蔡漢津等不特定人急迫需款之際，製造消費之假象，以「真刷卡，假消費、真借貸」之方式，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利（羅偉銘部分之年息約為百分之一百十七．六；蔡漢津部分之年息為百分之一百四十四），且長期經營，顯係以此收入維生，彼此之間均有犯意聯絡及行為分擔，應同負常業重利罪共同正犯刑責之心證理由。從形式上觀察，原判決並無認定事實不憑證據或採證違反法則之違法情形存在。上訴意旨略稱：刑法重利罪所謂之取得不相當之重利，當指扣除成本後之純利而言，原審未調查上訴人等經營本件業務應繳納之營業稅、應支付銀行之手續費等成本究竟若干，亦未予以扣除，逕行判決，難謂適法；又本件確屬轉手買賣之正當交易，原判決未詳查審認，遽入人罪，亦有違誤等語。惟按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指客觀上為法院認定犯罪事實及適用法律基礎之證據而言。又刑法上重利罪規定之「取得與原本顯不相當之重利」，其重利之是否與原本顯不相當，應就借貸金錢之原本、利率、時期核算，並參酌社會之經濟情況，比較一般債務之利息，視其是否顯有特殊之超額，以為決定；而與行為人之營業成本及其所獲純利之多寡無涉。是上訴人等經營本件業務，其應付之稅捐及手續費若干等情，均非屬必要調查之事項，顯非上述情形之證據，原審未予調查，不能謂有前開第十款之違法情事，上訴意旨妄加指摘，自非適法第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並未就原判決究竟如何違背經驗或論理等證據法則，依據卷內訴訟資料具體指明，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 一 月 十四 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
法官 張 春 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 一 月 十九 日 Ｌ