最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二二號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
巷3
現居
○路
乙○○
路2
共 同
選 任辯護 人 張志新律師
上列上訴人等因被告等殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十三年九月二十三日第二審更審判決（九十二
年度重上更㈦字第二七一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察
署八十六年度偵字第七一六○號、第七六三七號、第八一七五號
、第一六一一七號、第二二八二七號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定被告乙○○原係顏清標（當時任台灣省議會議員，由原審另案審理）所經營僑鴻建設有限公司（下稱僑鴻公司）之司機。民國八十五年一月十五日上午十時許，有自稱係越獄槍擊要犯詹龍欄手下之不詳姓名男子打行動電話向顏清標勒索逃亡費。顏清標即於同日上午十一時許命乙○○駕車載其返回台中縣沙鹿鎮○○路一號僑鴻公司，並通知其胞弟顏清金（由台灣屏東地方法院另案判決無罪確定）。顏清金即告知黃清火（業經原審另案判刑確定）準備槍枝、子彈至僑鴻公司待命供顏清標備用。黃清火乃以行動電話指示被告甲○○將其持有之如原判決附表編號１至５所示之槍枝及不詳數量之子彈，攜至僑鴻公司，供顏清標備用。甲○○乃同日上午十二時許，將上述槍枝及子彈（上述槍、彈係甲○○於八十三年十一月間受現已死亡之鄭啟聰委託保管，而藏放於台中縣沙鹿鎮○○路小山坡上）取出，再與黃清火共同將上開槍、彈攜至僑鴻公司對面之檳榔攤，而與顏清標、顏清金及當時在場之被告乙○○、蔡進益（業經原審另案判刑
確定）共同未經許可而持有上開槍枝及子彈。嗣於同日下午二時許，甲○○、黃清火、乙○○、蔡進益發現有一不詳姓名之人駕駛車號ＱＩ－七六六六號富豪八五○型轎車（該車係童素瓊所失竊，原車牌號碼為ＯＬ－三六二五號，下稱「富豪轎車」）在該公司附近繞行多圈，深覺可疑。甲○○即駕駛ＢＭＷ轎車搭載乙○○、黃清火、蔡進益在後跟蹤，以探查其意圖。嗣該車駕駛人自天窗丟下雞爪釘，企圖擺脫，甲○○駕車閃過後即加速追逐。甲○○、乙○○、黃清火與蔡進益均明知若以上述槍枝連續射擊該富豪轎車，足以使該車駕駛人中彈死亡，竟仍共同基於殺人之間接故意，由黃清火、乙○○與甲○○分持衝鋒槍及九厘米半自動制式手槍各一支（其餘二支九厘米半自動制式手槍置於車上），向該富豪轎車猛烈射擊共四、五十發子彈（蔡進益在車上協助裝填子彈），致該車車身彈孔纍纍，後擋風玻璃破碎，左前輪及後二輪輪胎爆破，車內右前座椅背之中央位置遭子彈射穿（毀損部分未據告訴）。彼等續追至沙鹿分駐所前，因該富豪轎車駕駛人棄車逃逸始作罷。其後黃清火將如原判決附表編號３所示之手槍一把交予顏清金，其餘四支長短槍及子彈均由甲○○攜回藏置。嗣劉文德（由原審另案判決）於八十五年七月十二日凌晨五時許，攜帶如原判決附表編號３所示之手槍一把，欲頂替顏清金等人所涉槍擊吳國華住宅案件而前往警局投案時，適遇警方臨檢而被查扣（該手槍業經沒收並執行銷燬）。而甲○○因另案通緝於同年一月三十一日晚上十時許為警捕獲，旋於翌（二月一）日凌晨零時二十分許，帶同警員至台中市○○路○段五三五巷二十四號十樓之十一住處，起出如原判決附表編號１、２所示之槍枝二把及子彈十二發（甲○○未經許可持有此部分槍、彈部分，業經原審另案判刑確定）。因甲○○於同年一月三十一日遭法院羈押，顏清金乃將甲○○保管之如原判決附表編號４、５所示之手槍二把取走（此部分未據起訴）。嗣甲○○於同年四月中旬交保後，顏清金再將上述手槍二把交予甲○○保管；甲○○乃將該二把手槍及槍擊富豪轎車後剩餘之子彈六十八發，藏置於台中市○○區○○路三段漁市場附近台電北濱枝二五號電線桿旁圍牆內之苦苓樹下。迄至八十五年七月十七日上午十時以後（即前案最後事實審宣判後），甲○○仍不交出上述槍、彈，而未經許可持有之。嗣於八十六年三月十八日，甲○○因違反國家安全法案件（此部分業經判決確定）經警拘提到案後，始於同年四月二十五日下午四時許引導警員至上址苦苓樹下起獲上開槍、彈等情。因而撤銷第一審關於被告等共同殺人未遂暨甲○○定應執行刑部分之判決，改判論處被告二人共同殺人未遂罪刑，並依想像競合犯關係從一重併論處甲○○未經許可無故持有手槍罪刑，及論處乙○○共同未經許可無故持有衝鋒槍罪刑。已敘明上揭持槍射擊富豪轎
車等事實，已據被告甲○○、乙○○於檢察官偵詢時坦承不諱，核與共犯黃清火、蔡進益供述情節相符，並有甲○○與黃清火二人電話監聽錄音紀錄，暨檢察官勘驗現場筆錄各一份附卷可稽。而觀諸前述電話監聽錄音紀錄內容，其中所謂「茶葉五罐」，係指五把槍，「大罐」係指烏茲衝鋒槍，「小罐」係指九○手槍，而所謂「龍仔」說那些「茶葉」都要拿到老闆那裡云者，係指「顏清金」交代將上述「槍、彈」取回至僑鴻公司；而所謂「頭家（老闆）」要泡云者，係指「顏清標」要使用上述槍、彈等情，亦據甲○○及黃清火在檢察官詢問時供述在卷。又顏清標接獲上述勒索電話後即將上情告知顏清金，要其注意家中安全（參見原審行政卷宗內附台灣高等法院檢察署八十九年度查字第一○號影印卷第一宗第八頁反面）；而顏清金受顏清標告知後，即指示黃清火轉知甲○○取回上述槍、彈備用等情，亦據黃清火及甲○○供述無訛。再上述槍、彈係甲○○於八十三年十一月間，受鄭啟聰委託保管而藏放於台中縣沙鹿鎮○○路小山坡上，亦據甲○○供承綦詳。又上述富豪轎車被開槍射擊後有如前述之損壞情形，亦據該車車主童素瓊之夫吳政冠及新光產物保險公司職員陳奇宏於警詢時分別指證明確，並有照片五張、汽車修護估價單影本二張，及車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表－查詢車輛認可資料一份附卷可稽。再甲○○於偵查時供稱：「由我開車，乙○○坐右前座我的旁邊，黃清火坐在右後座，蔡進益坐在左後座，他們三人的用槍，都是我交給他們的」等語。乙○○於偵查時供稱：「由甲○○開車，我坐在前座甲○○的旁邊，黃清火坐在後座我的後面，菜鳥（指蔡進益）坐在後座黃清火的旁邊」、「甲○○先丟一把手槍給我之後，他自己也拿一把手槍射擊富豪轎車」等語。參以蔡進益於發回前原審供稱：「車上四人，槍四枝，三人拿槍，一枝（支）卡彈，甲○○開車，一邊開一邊射。我坐在後面，他們開完了就丟在後面，我再把槍枝裝起來（意指裝子彈）」等情觀之，足見開槍之人為黃清火、甲○○與乙○○三人；蔡進益雖未開槍射擊，但其於車內裝填子彈以供繼續射擊，顯有分擔實施殺人之行為。此外，復有如原判決附表所示之槍枝及子彈等物可資佐證。而上開槍枝及子彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認具有殺傷力，有該局八十五年二月十五日刑鑑字第八四一二號鑑驗通知書、八十五年七月二十六六日刑鑑字第四三一五九號鑑驗通知書、八十六年五月九日刑鑑字第二九四六六號鑑驗通知書影本等各一份在卷可稽。再黃清火係奉顏清金之指示轉知甲○○取回上述槍、彈至僑鴻建設公司，而顏清金又係受顏清標之指示，始告知黃清火轉知甲○○取回上述槍、彈備用，足見被告等與黃清火、蔡進益、顏清金、顏清標等人對於案發當日未經許可持有上述槍枝、子彈之行為，均有共同犯意之聯絡。而
黃清火、蔡進益因參與共犯本件持槍殺人未遂犯行，亦分別經原審法院另案判刑確定，有該院九十二年度重上更㈣字第六二號、八十八年度上訴緝字第一○八九號刑事判決書影本各一份附卷可按。查被告等持以向富豪轎車射擊子彈多達四、五十發，而兩車在高速行駛中，射擊之方向難免因車輛顛簸而有偏離之情形，縱非直接瞄準駕駛人，亦極有可能射中駕駛人，此為被告等及其他共犯所預見，詎仍不顧而為之，顯見彼等確有縱擊斃該車駕駛人亦不違背其等本意之間接故意無疑；雖終未發生駕駛人死亡之結果，惟彼等既已著手於殺人行為之實施，仍應共負殺人未遂罪責。此外，上述槍、彈事後分別被查獲扣案等情，亦據甲○○於警詢及偵查中供明在卷，且有台灣台中地方法院八十五年度訴字第六三五號、第二四七四號、原審法院八十五年度上訴字第一二六一號、八十六年度上訴字第六二一號、八十七年度上更㈠字第八五號案件判決書及相關案卷可稽；為其所憑之證據及認定之理由。並以被告等所辯：渠等開槍射擊之目的僅欲嚇阻該富豪轎車，以查明其駕駛人身分，並無殺人之故意云云，如何係卸責之詞而不足以採信，亦於理由內一一詳加指駁及說明。原判決並說明顏清標雖指示顏清金轉知黃清火通知甲○○拿取上述槍、彈至僑鴻公司，惟此係因顏清標遭人恐嚇勒索而通知顏清金預作防範，其用意可能僅在自衛或嚇阻前來尋釁之人，未必即具有殺人之犯意；且顏清標與顏清金二人事前既未預見該富豪轎車繞行之事，案發時又不在現場，而該富豪轎車繞行之事又係臨時突發之情況，如何能謂渠等與被告等共同謀議殺人，或與其等共同具有不確定之殺人故意？況被告等均一致供稱渠等持槍射擊富豪轎車係臨時起意而為，並非出於顏清標或顏清金之指示等語，自難認其二人有參與本件殺人之犯行。至甲○○縱於事後向顏清標報告射擊該車之情形，惟此可能係因顏某不知發生射擊該車之事，而於事後將渠等所遇見之上述突發狀況向顏某陳報，尚難憑此遽認顏清標為本件槍擊殺人案之幕後主謀。況上述ＢＭＷ轎車係登記為顏清標所有，衡情其應不致指示被告等駕駛該車追殺被害人，而招致路人指認該車而遭查獲之危險。更何況被告等人若事前已接獲顏清標或顏清金殺人之具體指示，應不致於臨時以不確定之殺人故意開槍射擊上述富豪轎車，足見尚不能證明顏清金與顏清標參與本件殺人未遂犯罪之謀議或實施，自難遽將其二人列為本件殺人未遂部分之共同正犯。又被告等無故持有上開槍、彈之初，尚未能預見嗣後發生槍擊富豪轎車之事，則其嗣後持槍射擊該車駕駛人，係臨時起意而為，所犯殺人未遂與未經許可持有槍枝二罪間，並無方法結果之牽連關係，應予分論併罰。再甲○○於八十三年十一月間受鄭啟聰委託寄藏而持有槍、彈時，其未經許可無故持有槍、彈之犯罪即已成立，其嗣後槍擊富豪轎車而持有槍、彈
之行為，係其先前因寄藏而無故持有槍、彈行為之繼續，應不另論罪。而甲○○未經許可持有如原判決附表編號１、２所示之槍枝及子彈十二發部分，業經原審法院於八十五年七月十七日上午十時，以八十五年度上訴字第一二六一號判處罪刑確定。是甲○○被訴在該案最後事實審判決（八十五年七月十七日上午十時）之前持有如原判決附表編號３、４、５所示槍枝及其餘子彈部分之犯行，與前案判決確定部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，為該案確定判決效力所及，應不另為免訴之諭知。惟其於上開案件最後事實審宣判後，復持有如原判決附表編號４、５所示之手槍及子彈六十八發，至八十六年四月二十五日為警查獲時止部分，並非前述確定判決效力所及，仍應依法審判，該部分與其所犯殺人未遂部分無裁判上一罪之關係，應予分論併罰。原判決並以本案尚無證據證明被告等有未經許可持有如起訴書附表編號４所示之手槍一支之事實，併予說明該部分應不另為無罪諭知之理由。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無理由不備、理由矛盾或適用法則不當等違法情形。檢察官上訴意旨略以：本案既係因顏清標自稱遭人勒索而引起，顏清標又指示黃清火轉告甲○○取回火力強大之槍、彈在僑鴻公司附近埋伏守候，而甲○○等人於開槍射擊後又向顏清標報告，足見彼等開槍殺人係奉顏清標之旨意而為，顏清標實為本案幕後之主謀，其顯有指示被告等持槍與勒索者火拼之殺人意圖，被告等事後否認顏清標涉案，或稱係受顏清金指示而為，要係迴護顏清標之詞，均非可信。況顏清標業經原審另案判處殺人未遂等罪刑在案。原審未予詳查，遽認顏清標非屬本件殺人未遂罪之共犯，自有不當云云。被告等上訴意旨略以：原判決認定顏清金與被告等共犯無故持有槍、彈罪，但理由內漏列顏清金為共犯，顯有矛盾。又甲○○被訴非法持有如原判決附表編號３、４、５所示槍枝及子彈部分，為原審法院八十五年度上訴字第一二六一號確定判決效力所及，應為免訴之諭知。原判決對於甲○○於八十五年七月十七上午十時以後，復持有如原判決附表編號４、５所示之手槍及子彈六十八發部分，再予判罪，自有違誤。又乙○○所犯未經許可持有槍、彈與殺人未遂罪間具有方法結果之牽連關係，應從一重處斷，原判決竟將該二罪分論併罰，亦有未合。再原審九十二年度重上更㈣字第六二號確定判決認定僅黃清火、蔡進益與被告等共犯本案之罪；而台灣台東地方法院八十六年度重訴字第八四號判決則認顏清金未涉及本案而判決無罪；另原審九十二年度上更㈠字第一五一號判決則認顏清標共犯本件殺人未遂及無故持有槍、彈罪。原判決與上開各案件判決所認定之事實均有不同，不無矛盾。此外，原判決採用黃清火與甲○○之電話監聽錄音紀錄作為證據，但僅於審判期日提示該電話監聽錄音紀錄，並未當庭
播放該錄音帶，使伊等辨認及陳述意見，亦有不當。又乙○○於偵查中雖陳稱「顏清標的槍平時都是交給甲○○保管」等語，但其嗣於發回前原審（上更㈥審）辯稱係主任檢察官要伊如此供述，並非實情，但伊若未依此供述會被打等語。原審對於乙○○於偵查中所陳是否出於不正方法取得，未加以調查，亦有未合云云。惟查證據之取捨及事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不能任意指為違法。查原判決就其如何認定被告等有前述未經許可持有槍、彈及殺人未遂等犯行，暨顏清標、顏清金二人就未經許可持有槍、彈部分具有共同犯意之聯絡，應為共同正犯等情，已詳敘其所憑之證據及理由。而對於被告等所辯無殺人之犯意，以及顏清標對於渠等持有槍、彈部分並不知情云云，如何係卸責及迴護之詞，而均不足以採信，亦依據卷內資料詳加指駁及說明。又原判決以本案尚不能證明顏清標、顏清金二人有參與本件殺人未遂部分之犯行，因而未將其二人列為該部分之共犯，已於理由內剖析論敘說明綦詳。至於其二人有無涉及該部分犯行，與本案被告二人刑責之認定暨判決之結果，均無影響。檢察官上訴意旨未就原判決論處本案被告等罪刑有何違背法令之情形加以指摘，僅就案外人顏清金是否涉及本案，以及顏清標有無參與殺人未遂犯行等情事為爭執，要非適法之第三審上訴理由。至原判決與原審九十二年度重上更㈣字第六二號確定判決、台灣台東地方法院八十六年度重訴字第八四號確定判決，及原審九十二年度上更㈠字第一五一號判決，對於被告二人以外之其他人員參與犯罪情形之認定，固略有出入。但上述各該判決並不能拘束原判決對於本件被告二人部分犯罪事實之認定；原判決對於本件被告等部分事實之認定，亦無拘束其他判決或其他被告部分認定之法律上效力，且原判決係論處被告二人共同殺人未遂及共同持有槍械罪刑，則被告等對於參與本案共犯之人數究為五人或六人之爭執，均與本件判決之結果無影響，亦難以此作為適法之第三審上訴理由。再原判決理由第九段於說明乙○○與其他共犯共同未經許可持有槍、彈時，固未將顏清金一併列入（見原判決第二十八頁倒數第五行至倒數第四行），但其於同段理由內已另敘明「被告乙○○、甲○○與顏清標、顏清金、黃清火、蔡進益就八十五年一月十五日持有衝鋒槍、手槍、子彈犯行具有犯意聯絡及行為分擔，是為共同正犯」等旨（見原判決第二十九頁倒數第九行至倒數第七行），自無所指理由不備或理由矛盾之情形。又甲○○於原審法院八十五年度上訴字第一二六一號案件事實審宣判（即八十五年七月十七日上午十時）後，復未經許可持有如原判決附表編號４、５所示之手槍及子彈六十八發部分，並非前案確定判決效力所及，原判決就此部分予以審判，於法並無不合。被告等上訴意旨指摘原審就此部分再予審判為
不當云云，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。再原判決認定被告等未經許可持有槍、彈之初，原無用以殺人之意圖，嗣因發現上述富豪轎車，始再另行起意持槍殺人，因認其所犯二罪應予分論併罰，於法亦無不合。被告等上訴意旨謂乙○○所犯該二罪應依牽連關係從一重處斷云云，亦無可取。此外，前述黃清火與甲○○二人電話監聽錄音紀錄已於檢察官偵查時已提示予甲○○、乙○○及黃清火閱覽，並告以要旨，甲○○及黃清火均坦承係彼等電話交談之聲音及內容無訛（見八十六年度偵字第八一七五號偵查卷第五十九頁至第六十三頁）。原審及發回前原審於審判期日復對該電話監聽錄音紀錄詳加調查，並多次提示前揭電話監聽錄音紀錄予被告等，並告以要旨；被告等對於該電話監聽錄音紀錄之真正並無任何爭議，對其內容亦均表示無意見（見原審重上更㈣卷第三八五頁、重上更㈥卷第二二五頁、重上更㈦卷第三四一頁、第三四二頁），則原判決採為證據，核無不合。雖原審未於審判期日播放上述電話監聽錄音帶，其對於訴訟程序之踐行固不無瑕疵，但此項程序之瑕疵，顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自不得作為適法之第三審上訴理由。又乙○○於發回前原審辯稱：其於偵查中所陳「顏清標的槍平時都是交給甲○○保管」一語，係主任檢察官要伊如此供述，並非實情，伊若未依此供述會被打云云。但查原判決理由內已說明乙○○上開偵查中之陳述，係於未獲選任辯護人行使其防禦權之情形下所為供述，應不得採為證據等語綦詳（見原判決第二十四頁第十行至第十二行）。且原判決事實係認定本案槍彈均係已死亡之鄭啟聰交付甲○○保管，而非顏清標所交付，顯未採用乙○○前揭偵查中之陳述作為證據。上訴意旨謂原判決採用乙○○上揭偵查中之陳述作為證據，顯與卷內證據資料內容不符，亦非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明白論斷之事項，任意指為違法，並仍就顏清標有無參與殺人未遂或持有槍械等犯行不影響於判決結果之問題，再事爭執，均與法律所規定得提起第三審上訴理由之違法情形均不相適合。揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 一 月 六 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 一 月 十二 日 Ａ
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