最高法院刑事判決 九十四年度台上字第一七八號
上 訴 人 甲○○
（現羈押於台灣台南看守所）
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院
中華民國九十三年十月十三日第二審判決（九十三年度上訴字第
六０九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字
第一三六六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人甲○○未經許可寄藏手槍、殺人未遂等罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、按民國（下同）九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。上開規定並於九十二年九月一日施行。卷查本件係於九十三年四月十三日繫屬於第一審法院，而原審於九十三年九月二十九日上午審判，均在修正刑事訴訟法施行之後，自應適用修正後刑事訴訟法之相關規定審結，方始適法。原判決於理由二、㈠項內援引被害人張天勝及證人鄭麗瑛、楊富雅、黃淑惠、胡峻榮等於警訊中之供述，資為論處上訴人殺人未遂罪刑之證據。然卻未說明該等被告以外之人於審判外之傳聞陳述，如何在法律上符合例外之規定，得作為證據之理由，已難謂為適法。又證人鄭麗瑛於偵查中傳喚到庭陳述（見偵字第一三六六二號卷第五十四頁），及被害人張天勝於第一審亦曾傳喚到庭作證（見一審卷第六十五至六十六頁），但卻均未命彼等具結，於法亦有未合。㈡、再者，未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，此觀之刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定自明。且同法第一百六十四條第一項並規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」。上開規定，依同法第三百六十四條規定，亦為第二審審判程序所準用。卷查原判決於九十三年九月二十九日上午之審判筆錄雖有籠統記載：「審判長問：扣案手槍壹支，子彈五發，有何意見？被告答：沒有。」（見原審卷第四十九頁）。惟經檢視卷附原審九十三年八月二十三日刑事案件審理單審判長並未有批示調取上開證物之記載，且在九十三年九月二十九日刑事報到單上亦無載明上開證物業已調取可為查考（見原審卷第四十頁、第四十六頁）。可見上開扣案槍枝、子彈等證物已否調取踐行提示予上訴人令其辨認之程序即非無疑。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 十三 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 吳 昭 瑩
法官 黃 一 鑫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十 日 Ｒ