最高法院刑事判決 九十四年度台上字第一二五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
樓
選 任辯護 人 卓忠三律師
上列上訴人因被告業務過失傷害致重傷案件，不服台灣高等法院
中華民國九十一年三月十九日第二審判決（八十九年度少連上訴
字第一九三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度
偵字第四七七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）甲○○原住台北市○○街九巷三弄一號三樓，與張凱閎（民國八十七年五月十五日出生）之父母張元正、蔡明津係鄰居關係，平日擔任保姆替人照料託管嬰兒，為以照料嬰幼兒為業務之人。八十八年四月二十一日十三時許，張元正及蔡明津因事外出，為避免當時年僅十一月齡之張凱閎（以下簡稱張童）於家中乏人照料，遂將張童以半天（期間為當天十三時許起至當晚二十時許）新台幣（下同）五百元代價，託付予被告在其前揭住處照料。被告於擔任張童保姆期間，原應注意悉心照料張童，竟因不詳緣故，於當日下午一時至六時許期間某時，基於普通傷害之意思，強力將張童臉部壓在手推車臥網上，使張童受有前額部、左眼下部、及左下額點狀出血格紋之傷害；又被告為從事保姆業務之人，具備專業基本知識，應注意嬰幼兒頭部極為脆弱，若用力搖晃嬰幼兒頭部，易造成嬰兒搖晃症候群之傷害，詎於同日晚間，張童於行進間跌倒，被告為安撫張童，而應注意安撫照料嬰幼兒之方式，且依當時客觀情形能注意復疏未注意，竟猛力劇烈搖晃張童，致張童受有硬腦膜下出血、蜘蛛膜下出血、視網膜出血及尿崩症之傷害，迨當晚二十時許，被告見張童傷勢嚴重，始以電話聯繫張元正夫妻，待蔡明津先行急忙趕至前址時，見張童臉部受有前揭明顯之點狀外傷，且已呈現四肢癱瘓、臉色泛白及呼吸微弱等症狀，經送往財團法人基督教長老會馬偕紀念醫院（以下簡稱馬偕醫院）急救，惟仍因傷重而造成張童重度腦性麻痺等重大不治之傷害等情，因而撤銷第一審論處被告使人受重傷罪刑之判決，並變更檢察官所引應適用之法條（起訴法條為刑法第二百七十八條第一項之使人受重傷罪，並依兒童福利法加重其刑），改判論處被告傷害兒童之身體及從事業務之人，因業務上之過失傷害人致重傷二項罪刑，固非無見。
惟查原判決依憑告訴人張元正、蔡明津之指訴、證人王秋梨、邱
南昌（即馬偕醫院小兒科醫師）之證述，以及卷附馬偕醫院診斷證明書、病歷紀錄及法務部法醫研究所鑑定書、法務部調查局對被告為測謊鑑定之鑑定通知書等資料，綜合判斷，認定被害人張童前額部、左眼下部、左下額點狀出血格紋之傷害，係被告基於普通傷害之意思，強力將張童臉部壓在手推車臥網上所造成，至於張童硬腦膜下出血、蜘蛛膜下出血、視網膜出血及尿崩症之傷害，則係出於被告過失，為安撫跌倒之張童，猛力、劇烈搖晃張童所致。然原判決既認定張童前揭二次傷情，均係同日下午所造成，再參酌被告於偵審中否認有劇烈、用力搖晃張童之行為，以及其受法務部調查局測謊鑑定時，所稱：張童不是遭拍打受傷，伊沒有用力搖晃張童，張童係自己摔倒受傷等語，經測試均呈波動反應，應係說謊等情（見附於他字第二二八０號偵查卷第五十七頁之鑑定通知書），倘被告係因故萌生傷害兒童之故意，因而有強力將張童臉部壓在手推車臥網之行為，則其猛力、劇烈搖晃張童，是否非出於過失，而亦係出於同一傷害犯意？抑係出於重傷之未必故意？被告究係何故而有傷害或重傷張童之故意？原判決理由認定被告之猛力、劇烈搖晃張童係被告見張童於行進間跌倒，為安撫張童而為該行為，究有何事證足資證實此一認定？又安撫張童，何需猛力、劇烈搖晃張童？被告以保姆為業，受託照顧其他兒童是否有以猛力、劇烈搖晃兒童作為安撫兒童方法之習性？原審未詳予調查相關證據，釐清上揭疑點，憑以查明事實，俾為適法之判決，遽為前揭判決，尚嫌速斷，並有查證未盡及理由尚欠完備之違誤。檢察官執以就原判決全部及被告執以就原判決關於傷害兒童之身體部分指摘原判決不當，均非無理由，又原判決關於業務上過失傷害致重傷部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪，但因與得上訴之傷害兒童之身體部分是否為裁判上一罪或單純一罪或數罪，尚屬不明，且檢察官上訴意旨爭執認被告有被訴重傷兒童之犯行，應認原判決二罪均有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 十二 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十四 日 Ｑ