常業詐欺
最高法院(刑事),台上字,94年度,115號
TPSM,94,台上,115,20050107

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台上字第一一五號
　　上　訴　人　乙○○
　　　　　　　　甲○○
　　共　　　同
　　選任辯護人　曾劍虹律師
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十三年五月三十一日第二審更審判決（九十三年度上更㈡
字第八七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵
字第八五五八號、八十六年度偵字第二四二、四八○九號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
　 理　由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人乙○○、甲○○以共同犯詐欺取財罪為常業罪，處甲○○有期徒刑肆年拾月；乙○○有期徒刑參年陸月。係依憑上訴人乙○○供認：活會會員除陳春杏、鄭雅陽、張朝來、王榮煥四人外，另有林春菊、李枝生、王麗莉、張森瑛、許友珉等人；上訴人甲○○供承：與乙○○一起向告訴人等收取會款之情事不諱，參酌被害人陳春杏、王麗莉、鄭雅陽、王榮煥、張朝來、許友珉、王炫崇、吳健、林鄭麗香、陳波堂、吳愛華、陳國聰、鄭雅陽、王麗莉、蔣本茂、陳春杏、陳淑麗、賴淑津之指訴，卷附互助會單、持股人載為王炫崇之持股單二張影本、匯款回單影本、告訴人吳健與上訴人甲○○間買賣、借貸及約定投資條件之買賣所有權移轉契約書、上訴人甲○○收受新台幣（下同）二百萬元之收據及轉讓里銓加油站股權之轉讓證書各一份、股票一張、上訴人甲○○所簽發上開面額本票及支票、上訴人甲○○向債權人所提出之債權人名冊、上訴人甲○○與陳波堂間土地之不動產買賣契約書一份，上訴人甲○○讓渡里銓企業股份有限公司（下稱里銓公司）股份共六股予陳思穎、陳思儒及陳震楠三人之轉讓證書三份，甲○○簽發作為支付價款之支票十五張、土地設定抵押權之登記簿謄本、代償證明書、退票理由單、里銓公司之印鑑證明書各一份、鄭雅陽承受八百萬元抵押債務之不動產買賣契約書一份、陳國聰催告上訴人甲○○繳納貸款利息之存證信函一份、上訴人乙○○之



父許天設定五百萬元之抵押權之他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地登記簿謄本、原判決附表㈡編號１至４號所示支票及退票理由單等各件影本、陳淑麗簽發中國農民銀行台東分行供提示兌現之原判決附表㈢編號１至號支票影本及陳淑麗在中國農民銀行台東分行開設支存00000000000帳號民國八十四年及八十五年全年之存款明細表影本、上訴人甲○○之土地登記簿謄本、上訴人甲○○起訴狀（請求確認其本人所簽發，陳淑麗所持有票號一三九六二一號、面額一千八百萬元之本票，係屬偽造）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等否認有常業詐欺之犯行及所為辯解，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明原判決：（一）事實㈠部分之民間互助會，依上訴人乙○○之供述，尚未得標之會員，扣除同意借標之會員李枝生、林春菊二人，及未開標之張翠月、王麗莉二會，上訴人乙○○實際冒標之會員應係如原判決附表㈠編號１至６號所示張朝來等六人。至於上訴人乙○○另辯以：於陳春杏出國期間，曾代墊會款，陳春杏並同意借標云云，既為告訴人陳春杏堅決否認，且如有代墊部分會款之情事，至尾會時亦會扣除代墊款項，惟上訴人乙○○自承到尾會時仍支付全額九十萬元，其所辯解，自不足採信；上訴人乙○○又稱：曾交付告訴人蔣本茂，票號ＡＰ0000000號之台灣中小企業銀行支票乙紙，作為借款之擔保云云。但蔣本茂堅稱：該支票係八十三年三月二十五日應付之會款，因上訴人乙○○無錢可付，乃改為借款時所開立之支票，自與其所冒標之三萬元會款無關；又上訴人等辯以：告訴人許友珉、王榮煥有同意借標，並曾開立匯昌股份有限公司（下稱匯昌公司）之九十萬元支票予許友珉作為擔保，及分期清償對王榮煥之欠款等語，並提出記載清償七十四餘萬元及王榮煥與其配偶林文雪所親簽之收據為證。惟此為告訴人許友珉、王榮煥二人所否認，且前開七十四萬餘元之單據，不悉何人所製作，帳冊抬頭受款人記載之「達昇貨運行」，與告訴人會員名義為「進步車行」不同，而依其記載格式，無法確認是如何借款或清償，況該單據所載清償日期在八十六年二、三月以後，均係事後清償債務，自無解於渠等詐欺犯行之成立；另辯護意旨主張：「告訴人許友珉提供會員得標日期及金額，或稱有九人被冒標，又自八十五年九月十日被冒標，更與王麗莉所稱許友珉是八十五年七月被冒標不符」等語。然告訴人等均未至開標現場，所知標會情形自有所差異。至證人孫碧玉在原審雖證稱：其係八十五年二月得標，而非八十三年八月云云，惟其係上訴人甲○○之胞妹，誼屬至親，所言已有附和之可能，而提出之存摺記錄，即於八十五年二月十三日及同年月十四日分別存入十九萬元及五十萬元，並無法證明係其得標所存入之互助



會會款，則上開金額，自難認定係本件互助會之得標金。又上訴人甲○○既參與招募會員，或收取會款之工作，足見其對上訴人乙○○冒標會款之行為知情，並且參與其事。其上開辯解，亦無足取。（二）關於事實㈡部分，上訴人乙○○已供承該民間互助會至第四會即停止標會。而該組互助會既由上訴人甲○○擔任會首，上訴人乙○○亦參與一會，且上訴人甲○○亦參與收取會款事務，其對該民間互助會進行情形，豈有不知之理。上訴人等二人於招募本組互助會時，經濟狀況已不佳，上訴人甲○○身為會首，明知本身償債能力顯有不足，猶再以其妻即上訴人乙○○參加一會，致當時會員對會首之償債能力誤判，且僅開標至第四會即止會，應認上訴人等二人自始即具不法所有意圖，以招會之名行詐財之實，蓄意詐騙頭期合會金甚明。辯護意旨雖謂：「八十五年九月十二日開標後宣告止會，且未收取該第四次會款，顯見被告並無詐欺犯意，否則自可收取會款或再冒標，何須止會？本件係因財務資金調度困難，而波及會款繳付」等語。然八十五年九月最後一次開標前，上訴人等二人即已陷入週轉失靈，否則何必多次冒標詐取他人會款？且因三萬元互助會被冒標，或尚屬活會之會員例如張朝來、王麗莉、張森瑛、許友珉、陳春杏、王榮煥等人，大部分亦均參加二萬元互助會，上訴人等已無法再隱藏未能支付會款之事實，方予止會平息，所辯仍不足採。（三）關於事實㈢部分，依匯昌公司股東名單（即出資人名冊）所載，出資人共計五十九人，股金有一億一千五百萬元。惟該公司實際向主管機關登記之股東僅有股東七人，並不包含王炫崇在內，股東出資亦僅登記一千萬元。上訴人甲○○顯然係以向王炫崇募股為由，蓄意詐騙該一百萬元。再匯昌公司於八十五年五月八日，將該公司供設加油站所使用土地即坐落高雄市三民區○○○段三七一六號土地，出售給銓怡股份有限公司 (下稱銓怡公司)。 上訴人甲○○雖辯以：「王炫崇之投資，係屬插股，附屬在其名義部分，故未將王炫崇登記為股東，又該加油站之全部資產，係遭其他大股東陳明城侵吞而移轉為銓怡公司」云云，惟陳明城並非匯昌公司依法向經濟部登記之股東或負責人，苟非經由上訴人甲○○自己將匯昌公司讓渡出售，他人豈得將該公司之全部資產移轉。又上訴人甲○○既已將持股交予王炫崇，亦與插股之情形不符，益足證明上訴人甲○○係以持股單作為掩飾，佯稱投資，誆使王炫崇交付財物，並無使王炫崇成為股東之意思，核屬詐術無疑。另上訴人甲○○提出之台灣高雄地方法院八十九年度自更字第二三號刑事判決認定上訴人等及王炫崇之股權仍繼續存在等情，因而諭知該案被告陳明城無罪。原審嗣以九十一年度上訴字第一三一七號判決駁回該案自訴人等之第二審上訴，其理由略以：「所謂以匯昌公司之借款抵繳價款，實係以原投資匯昌公司之股



金抵繳買賣價款。證人羅淑花、蔡素碧、張明利、洪武雄於第一審證稱『被告陳明城有說甲○○虧空公司資產，我們有拜託他去處理，後來甲○○有答應我們要讓我們成立新公司，我們就委託陳明城去和甲○○交涉』『因為我們二十八位債權人的股份剛好價值公司的資產，所以就由我們這些債權人另外成立一家公司（即銓怡）』等語。足證羅淑花、陳明城等二十八人均同意以彼等在匯昌公司之投資款，抵充銓怡公司向匯昌公司購買新興加油站之價金」「陳明城代表銓怡公司以相當之代價向匯昌公司購買匯昌公司所屬新興加油站之財產及營業，係在匯昌公司代表人甲○○之同意下為之，而陳明城代表銓怡公司依買賣合約，將新興加油站之財產及營業，移轉登記與銓怡公司」等旨，足見告訴人王炫崇所投資之匯昌公司高雄分公司（即新興加油站）之財產及營業，係合法移轉至銓怡公司，並非遭陳明城侵吞。況上訴人甲○○自八十三年六月已收受王炫崇之入股金一百萬元，至八十五年五月間移轉加油站資產，前後約二年期間，未辦理股東名義登記，上訴人甲○○當時向告訴人邀集投資，確係施以詐術無訛。至於其雖曾發給王炫崇所謂每股「股息」每月三千元，則係為掩飾其犯行所為，亦無礙於詐欺犯行之成立。（四）關於事實欄㈣部分，上訴人甲○○另辯以：僅欠告訴人四十萬元，另一百五十萬元係律師誤植，請求再傳訊告訴人吳健云云。但查上訴人甲○○之債權人名冊，關於吳健部分，共有二筆債權，一筆一百九十萬元，另筆一百五十萬元，原審僅採認一百九十萬元部分，另筆上訴人甲○○所稱之誤植部分並未列入；上訴人甲○○又以：告訴人吳健向銀行貸款六百萬元，豈有餘款可借云云置辯。惟衡情向銀行借款，並不當然表示本身無存款，且上訴人甲○○向告訴人借款之事實，已據告訴人吳健在偵查時供述明確，自無再傳訊之必要。上訴人夫妻自八十四年五月十日起即開始冒標如原判決附表㈠所示之民間互助會，其二人顯已無支付能力，彼等從事上述不動產買賣及借貸時，即蓄意施詐，亦可確信。（五）關於事實㈤部分，告訴人陳波堂如信用不佳，又如何以吳愛華名義清償對鄭國樹之欠款，上訴人甲○○於八十五年九月間，連續向陳波堂購買兩批土地，均未依約履行，且相距僅一個月餘，即於同年十月間，其所簽發作為支付價款之支票即遭退票。嗣於同年十二月間，以週轉不靈為由，委請律師清理債務，足見上訴人甲○○購買上述土地時，即蓄意詐騙；且其妻承諾陳波堂上開投資里銓加油站每月給付股息七萬五千元，亦未兌現，亦有里銓企業股份有限公司（下稱里銓公司）所簽發面額各七萬五千元支票四張在卷可按。其二人之詐欺犯行，均堪以認定。（六）關於事實欄㈥部分，上訴人甲○○甫於八十五年九月十六日，以一千七百五十萬元之價格，向陳波堂購得陳國聰名義坐落台東縣知本段三三六八



、三三八三及三三四三地號、成功段八邊小段一七之二、一七之一三及豐田段二五六地號等六筆土地，尚未付清價款，即於同年十月二日，以其他債權人欲以該土地抵償為由，將其中三筆即知本段三三六八、三三八三及三三四三地號土地，以一千七百萬元之價格出售給鄭雅陽，並取回上開借款憑據及抵押權設定契約書等資料，顯然上訴人甲○○意在詐取該積欠鄭雅陽九百萬元所交付之票據及抵押權設定契約書等資料甚明。（七）關於事實欄㈦部分，上訴人甲○○於偵查中供承向陳春杏借款，且陸陸續續借了三百萬元等語，足見此部分借貸係由上訴人等共同施詐，當可確信。其二人否認上開詐欺犯行，亦無足採。至告訴人陳春杏另指訴：上訴人等於八十三年三月二十五日，本應給付蔣本茂及陳春杏夫妻會款一百萬元，惟竟向蔣本茂及陳春杏商借該一百萬元之會款，並約定利息每月二萬五千元，迄未清償，上訴人等此部分，亦涉有詐欺犯行云云。惟此部分上訴人等係就原所積欠陳春杏之會款，改為借貸關係，告訴人並未實際交付財物，上訴人等此處亦未施詐取得財物，核與詐欺罪之構成要件不符。（八）關於事實欄㈧部分，原判決附表㈢編號１至號支票，共計一千五百三十八萬九千五百元之支票，均係在陳淑麗中國農民銀行台東分行開設支存00000000000帳號內提示兌現，上訴人甲○○當時任里銓公司董事長（嗣後變更為乙○○），若非經上訴人甲○○同意，陳淑麗當無法取得該抵押權，足證上開款項是陳淑麗貸與上訴人等二人，而非向賴淑津借貸甚明。又告訴人陳淑麗多次貸與上訴人等二人之款項，衡情應持有多張上訴人等所交付之借款憑據，始為合理。惟其手中僅持有上訴人甲○○所簽發面額一千八百萬元本票一張，參以里銓公司會計林鴻姿、盧羿伶於右開確認本票債權不存在事件審理中證稱：「曾在公司見陳淑麗與被告洽談借款之事」等語，足見告訴人陳淑麗指訴上訴人等以設定上開抵押權為由，詐取伊所持有作為借款憑據之支票等情，應屬可信。又上訴人等於借款之初，即有冒標原判決附表㈠所示之會款，其二人支付能力已不佳，且於陳淑麗本票強制執行裁定後，即以該張本票係屬偽造為由，起訴請求確定該本票債權不存在。益足證明上訴人等於借款之初，即蓄意詐騙，其二人否認有詐欺犯行，均無足取之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又告訴人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件告訴人許友珉及王麗莉所為之冒標情形，雖有不一，仍不影響其就主要事實之證述所具憑信性，原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合告訴人許友珉等



人之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由。再原判決既認依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，且於原判決理由已敘明依據上訴人乙○○於偵查中所供：活會會員除庭上告訴人、證人即陳春杏、鄭雅陽、張朝來、王榮煥四人外，另有林春菊、李枝生、王麗莉、張森瑛、許友珉等人等語（原判決第十頁倒數第五行至倒數第三行），自係認上訴人等未曾向告訴人王榮煥之妻林文雪商洽借標之情事，否則如林文雪確已同意借標，上訴人乙○○自應供明會員王榮煥（即進步車行）部分，應為死會會員，而非仍自承王榮煥為活會會員，故告訴人王榮煥於原審審理時供稱：互助會是由其妻林文雪實際參與，伊不清楚云云，仍不足為有利上訴人之認定，無再為無益調查之必要，仍與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，不相適合。上訴意旨主張告訴人許友珉及王麗莉就上訴人等如何有冒標行為所證不一，彼等之證述已非無疑；又告訴人王榮煥於原審審理時已供稱互助會是由其妻林文雪實際參與，伊不清楚云云，自應傳訊林文雪調查有無借標之情事，原審未再傳訊林文雪，遽以王榮煥所供，資為不利上訴人等之論斷，自有違誤等語，無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非正當之第三審上訴理由。（二）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十四 年　　一　　月 　七　 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 林　增　福
法官 邵　燕　玲
法官 陳　世　雄
法官 謝　俊　雄
法官 蘇　振　堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中　　華　　民　　國　九十四　年　　一 　月　 十三　 日 Ｃ