最高法院刑事判決 九十四年度台上字第一一三號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 巳 ○ ○
15
選任辯護人 黃正彥律師
上 訴 人
即 被 告 丑○○○
弄4
選任辯護人 蔡清河律師
上 訴 人
即 被 告 辛 ○ ○
97
10
癸 ○ ○
7
壬 ○ ○
巷1
丁 ○ ○
號
丙 ○ ○
號
上 列二 人
共 同
選任辯護人 蘇新竹律師
張清富律師
被 告 己 ○ ○
戊 ○ ○
申 ○ ○
庚○○○
8
辰○○○
0
甲 ○ ○
26
未 ○ ○
號
乙 ○ ○
寅 ○ ○
樓
卯○○○
午 ○ ○
號4
子 ○ ○
8
上列上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法等罪案件，不服
台灣高等法院台南分院中華民國九十三年五月二十六日第二審判
決（九十二年度選上重訴字第四四一號；起訴案號：台灣台南地
方法院檢察署九十一年度偵字第六六三、六六四、六七四、六七
七、六八０、一二０八、一二０九、一二一０、一二一一、一二
二九、一三四三、一四二六、一四七一、一六九一、號，九十一
年度選偵字第二、三、四、五、六號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於巳○○、丑○○○、辛○○、癸○○、壬○○、丁○○、丙○○、申○○、庚○○○、甲○○、戊○○、辰○○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分
巳○○、丑○○○、辛○○、癸○○、壬○○、丁○○、丙○○、申○○、庚○○○、甲○○部分
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告巳○○、丑○○○、辛○○、癸○○、壬○○、丁○○、丙○○及被告申○○、庚○○○、甲○○（下稱被告巳○○等十人）部分之科刑判決，改判仍論被告巳○○等十人以共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，固非無見。
惟按：㈠、刑事訴訟法於民國九十二年二月六日公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」並於同年九月一日施行。原審於上開規定施行後之審判期日，就各被告部分調查其他共同被告時，均未依法準用人證之調查程序，俾使相互間立於證人之地位而為陳述，致各被告無從對於具證人適格之其他共同被告行使正當之詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法。㈡、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據。又被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查；該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別訂有明文。卷查被告巳○○、壬○○於原審均辯稱：伊等於檢察官
偵查及警詢中自白犯罪，分別係因檢察官及偵訊人員以伊等如坦白承認，才准交保為利誘，伊等非出於自由意志，不得已始作不實之供述等語（見原審卷㈣第六十頁、卷㈢第一六二頁）。原審對於被告巳○○、壬○○上開非法取供之抗辯是否可採，全未調查論述，亦未命檢察官就相關自白之出於自由意志，指出證明之方法，即逕採為判決之基礎，於法自有未合。㈢、判決所載之事實及理由不相一致，或判決之理由前後牴觸者，均屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。經查：⑴原判決於理由內說明被告巳○○（為台南市議會第十五屆市議員候選人）、丑○○○（巳○○之胞姊，並為台南市中區銀同里里長）、辛○○（巳○○競選服務處之會計）、癸○○（上開服務處之主任）、壬○○（上開服務處之義工）、丁○○（台南市西區協和里前里長）、丙○○（丁○○之子）等人以洋酒或烏魚子向台南市中區、西區選民或行求、或期約、或交付賄賂，而約其投票予台南市第十五屆市議員候選人即被告巳○○等旨（見原判決第三十、三十六至三十七、四十一至四十二、四十五、四十九至五十、五十四、六十二頁，理由甲《甲》之壹㈠、貳㈠、參㈠、肆㈠、伍㈠、陸㈠、柒㈠）；然於犯罪事實內則僅認定上開被告投票行賄部分之事實，而就各該被告究係向何位有投票權之人，如何行求或期約賄賂（尚未達於交付階段）部分，則全無記載。⑵原判決於事實欄認定被告巳○○指示癸○○拜訪選民，再由壬○○依癸○○拜訪取得之名單，交付洋酒一瓶予有投票權之吳增福（業經判處投票受賄罪刑確定，見原判決第二十四頁第七至十行、第二十七頁倒數第八至七行）；理由內則或謂吳增福收受之賄賂為烏魚子一份（見原判決第三十六頁第九至十三行），或說明係洋酒一瓶（見原判決第八十八至八十九頁）。⑶原判決以扣案之被告丑○○○書寫之便條紙（內載受賄者之地址、賄賂洋酒之瓶數），其中編號⒉所載「開山路一二二巷三十六弄五號『一瓶』」，其地址為同案被告陳黃秀枔之住處，而陳黃秀枔業經原審認定成立投票受賄罪等由，資為不利於被告丑○○○之論據之一（見原判決第三十八頁第五行至第三十九頁第八行），然依其關於陳黃秀枔部分主文之宣示及理由之論述，則係撤銷第一審此部分論處陳黃秀枔罪刑之判決，改判諭知陳黃秀枔無罪（見原判決第二十二頁倒數第五至四行主文部分，第一四八頁末行以下理由乙、無罪部分之《乙》）。⑷原判決既有上述事實與理由不相適合及理由之論述前後齟齬之情形，自屬判決理由矛盾之違法。㈣、判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬理由不備。又供犯投票行賄罪預備之物，不問屬於犯人與否，均應依公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定沒收之，係採義務沒收主
義，法院並無自由裁量之職權，且不以當場搜獲扣押者為限。本件關於預備用以行賄之洋酒部分，原判決於理由內說明：「依被告壬○○（於）偵查中所稱：『（你交給丁○○幾瓶洋酒？）共一百瓶，三十多瓶他帶我去送，其他七十多瓶左右放在他家，後來他又要求再拿三十瓶，叫我送到他兒子（指丙○○）處』等語（見偵字第六八０號卷第三十四頁至第三十六頁）。則被告壬○○雖先送一百瓶，但參酌其後又要求被告壬○○加送三十瓶，顯見被告丁○○部分之一百瓶應已送出；另丙○○所收受之三十瓶洋酒，扣除已送出之被告蘇炳南、王葉春治部分合計二瓶，剩餘二十八瓶」等旨，因認僅應就該二十八瓶部分依公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定為沒收之宣告（見原判決第三十六頁，理由甲《甲》壹㈣⒉之①、③）。然依原判決事實壹之、記載「丁○○部分計交付賄賂之威士忌洋酒與（有投票權之）吳玉戀、周進義、林吳嫌、凃王寶根、陳炳榮、蔡榮彬、許壽山洋酒各一瓶、吳張玉女洋酒六瓶、申○○洋酒五瓶、蔡正陽洋酒一瓶」、「庚○○○於九十一年一月二十六日台南市議會第十五屆市議員選舉時，係候選人即被告巳○○選區即第三選區（西區、中區）之有投票權之人，除許以九十一年一月二十六日台南市議會第十五屆議員選舉投票時，投票支持候選人巳○○，自丁○○處收受賄賂洋酒二瓶外；並於九十年十二月二十六日，與丁○○共同持皇家騎士威士忌洋酒一瓶，至台南市○○路○段一一０號蘇鴻霖住處，交予蘇鴻霖收受，約定蘇鴻霖於九十一年一月二十六日台南市議會議員選舉投票時，投票支持候選人巳○○。」等情（見原判決第二十四頁末行至第二十五頁第二行、第二十六頁倒數第八至二行），倘若不虛，則丁○○收受洋酒一百瓶之後，交付予有投票權人者共計似僅二十二瓶。原判決就其餘七十八瓶預備賄賂之洋酒之去向，並未調查認定，徒以丁○○其後又要求壬○○再送洋酒三十瓶至其子丙○○住處，即認丁○○收受之洋酒一百瓶均已送出而無須為沒收之宣告，自嫌率斷而有判決理由欠備之違誤。㈤、刑法第五十五條所謂之牽連犯，必須二個以上之行為有方法與結果之關係者，始足構成，亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係之可言。本件依原判決認定：被告申○○、庚○○○、甲○○三人均係台南市第十五屆市議員選舉之有投票權之人，除其本身收受賄賂而應允投票支持巳○○外，並又送交賄賂予其他有投票權之林阿桂、林木珠、莊同風（甲○○部分）；王萬福（申○○部分）；蘇鴻霖（庚○○○部分）等人，約定渠等於投票時支持巳○○等情（見原判決第二十五至二十六頁，事實壹之、、）。如果屬實，因投票受賄非必以投票行賄為方法，行賄更非受賄之當然結果，乃原判決竟認被告申○○、庚○○○、甲○○
三人所犯投票受賄罪部分雖未據起訴，惟與已起訴之投票行賄罪之間，有方法結果之牽連關係，為起訴效力所及，而從一重之投票受賄罪處斷（見原判決第七十二、七十八、八十一至八十二頁，理由甲《甲》捌之㈣、玖之㈤、拾之㈤），非無判決適用法則不當之違法。
戊○○、辰○○○部分
本件原判決以公訴意旨略稱：㈠被告戊○○係台南市西藥商協會理事長，竟與巳○○、辛○○、癸○○、壬○○等人基於犯意聯絡，自九十年十一月間巳○○競選台南市議會第十五屆市議員期間起，連續由戊○○拜訪台南市中、西區內部分有選舉權之經營西藥房業者，要求渠等於九十一年一月二十六日台南市議會第十五屆市議員選舉投票時，投票支持候選人巳○○。戊○○並將經其拜訪而許以投票予巳○○者之名單，報至巳○○服務處，由巳○○服務處會計辛○○開立鴻泰昌菸酒行名片之領取憑卡，交壬○○至鴻泰昌菸酒行領取皇家騎士威士忌洋酒，連續分別交付予戊○○所提供名單內部分之人，或由壬○○單獨交付烏魚子予戊○○所提供名單內部分之人。㈡被告辰○○○於九十年十二月底某日，在其住處台南市○○路○段四一０巷三十一號五樓之四大樓電梯中與謝美娟相遇時，要求謝美娟轉知其家中有投票權之人，於上開選舉投票時，支持候選人巳○○，並於九十一年一月七日，在上址四樓之三，將賄賂烏魚子禮盒一盒交付予謝美娟收受。嗣經警於九十一年一月二十三日十四時三十分許，在台南市○○街辰○○○所開設之「大寮阿琴檳榔攤」冰箱內搜獲烏魚子二盒；同日十五時二十分許，在台南市○○路○段四一０巷三十一號五樓之四辰○○○住處，搜獲烏魚子二付（副）；並另於九十一年一月二十三日二十時四十分許，在謝美娟住處搜獲烏魚子一盒。㈢因認被告戊○○、辰○○○均涉犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪嫌云云。經審理結果，認不能證明被告戊○○、辰○○○犯罪，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判諭知被告戊○○及辰○○○均無罪，固非無見。惟按：㈠、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決書內詳予說明，倘僅援用有利於被告之證據而為被告有利之認定，對於不利於被告之證據恝置不論，難謂於法無違。卷查共同被告壬○○於檢察官偵查中供稱：「（你有送烏魚子、洋酒去西藥房？）有。」、「（何人帶你去拜訪的？）戊○○先去拜訪後，才叫我去送的，戊○○報給服務處，阿娟（指辛○○）再開單叫我去送。」、「（為何知道是戊○○報上來的？）因為他（指戊○○）常去服務處，我都在那邊泡茶，西藥房的部分都是他報進來，我有聽到。」等語，核與辛
○○於同日偵訊中供謂：「（還有什麼人報名單到服務處的？）戊○○有報進來西藥房的部分（《此部分》交由阿濱處理）。」、「（戊○○名單拿給何人？）他到服務處來，把名單交給我。」等詞相符（見偵字第六八０號卷第三十六至三十七頁），本件復經扣得烏魚子、洋酒在案，原判決就各該不利於被告戊○○之證據，如何不足採為不利於戊○○之認定，未詳加勾稽說明，遽為該被告無罪之判決，自有可議。㈡、公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪，雖以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件；然該罪之預備犯，同條第二項設有處罰之明文。是行為人縱尚未著手於投票行賄罪構成要件之行為，然其茍已實施該罪之預備行為者，仍應依法論科。原判決另以：查無任何受賄者係因被告戊○○事先拜訪徵得同意後，始由（共同）被告壬○○送賄之證據；及被告辰○○○縱交付烏魚子予謝美娟，要求其投票支持巳○○，然依戶籍謄本之記載，謝美娟並非巳○○選區之有投票權人，被告辰○○○之行為與投票行賄罪之構成要件並不相當等由，資為諭知被告戊○○、辰○○○無罪之主要論據之一（見原判決第一四０頁，理由乙《甲》㈤⒉③；第一四一頁，理由乙《甲》㈤⒊②）。然查被告戊○○、辰○○○二人茍有為共同被告巳○○賄選之犯意，而由戊○○交付該選區內有投票權之西藥房業者名單，供巳○○競選服務處作為行賄之用；辰○○○則持有該競選服務處交付之烏魚子，擬供轉送有投票權之人以為賄選之用等情，則其二人縱不能證明已著手於投票行賄罪構成要件之行為，然是否已該當於該罪之預備犯，即非全無研求之餘地。原審就此未予論述說明，遽行判決，亦非適法。以上或係檢察官及被告巳○○等十人上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上列部分均有撤銷發回之原因。
貳、上訴駁回部分
己○○部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決以公訴意旨略稱：被告己○○係台南市西區文賢里里長，竟與巳○○、辛○○、癸○○、壬○○等人基於共同之犯意聯絡，自九十年十一月間巳○○競選台南市議會第十五屆市議員期間起，連續由己○○負責拜訪台南市文賢里內部分有選舉權之里民，要求渠等於九十一年一月二十六日台南市議會第十五屆市議員選舉投票時，投票支持候選人巳○○。己○○並將經其拜訪
而許以投票予巳○○者之名單，報至巳○○服務處，由巳○○服務處會計辛○○開立鴻泰昌菸酒行名片之領取憑卡，交壬○○至鴻泰昌菸酒行領取皇家騎士威士忌洋酒，連續交付予己○○所提供名單內部分之人，或由壬○○單獨交付烏魚子予名單內部分之人，因認被告己○○涉犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪嫌云云。惟依其審理結果，經查：①共同被告壬○○雖於警詢中供述：「己○○是文賢里里長，他是和癸○○接觸，約報了約一百多個地點給癸○○。」、「我知道己○○是直接與癸○○接洽的，我是聽癸○○說的，我所送的那附近的地點，是由己○○所報出來的地點，我沒有直接和己○○接觸。」（見南市警刑偵字第一一八號第三十三頁）；復於檢察官偵訊時供陳：「（己○○報給你一百份之名單？）己○○與癸○○談的，阿娟再拿小紙條給我，我再去送，這是送烏魚子。」（見偵字第六七四號第七十八頁）各等語。但共同被告壬○○僅係輾轉聽聞，其所述各節之真實性即非無疑；況壬○○事後於第一審及原審調查審理時，即一再否認此事；而另共同被告癸○○亦始終否認其事，並於檢察官訊以「賄選樁腳何人？」時，供稱：「不知道。」等語（見偵字第六六三號卷第四十一頁）。②同案起訴之被告林麗娜、蔡未真、許楊麗玉、乙○○均係文賢里之里民，雖有台南市西區戶政事務所函附卷可稽（見第一審訴字第五四八號卷㈠第三０六、三０七頁），但其中蔡未真、許楊麗玉、乙○○三人（均經原審改判無罪確定）並無證據足資佐證確有收受壬○○所送之洋酒或烏魚子；林麗娜於警詢中亦稱：「雖有收到一瓶洋酒，但是一名不認識之人送來。」等語（見台南市警局南市警刑偵字第一一八號警訊卷第一四七頁），自難以上開林麗娜等人均是文賢里之里民，即遽予推認渠等均係經由被告己○○事先拜訪，且徵得同意後，始提供予共同被告巳○○或癸○○，再由共同被告壬○○分別交付渠等賄賂。③被告己○○處未經扣得任何與本件有關之洋酒或烏魚子，且查無任何有關被告己○○提供之賄選名單或其他資料可資佐證，自難遽謂被告己○○有公訴人所指之犯行。因認不能證明被告己○○犯罪，而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判諭知被告己○○無罪，已詳敘其所憑之證據，並說明其論斷之理由。原判決此部分從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：依上開證據已足證明被告己○○確有提供名單予癸○○，而分擔賄選之行為等語，經核僅係憑持己見，就事實審法院採證認事職權之適法行使，任意爭執，並未就原判決所為論斷，究竟如何違背經驗、論理等證據法則，依據卷內訴訟資料具體指明，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。午○○、乙○○、子○○、寅○○、卯○○○、未○○部分
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件關於被告乙○○、子○○、寅○○、卯○○○、午○○、未○○部分，經查公訴意旨係認該被告等六人涉犯刑法第一百四十三條第一項之罪嫌，原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處被告午○○以投票受賄罪刑；另諭知被告乙○○、子○○、寅○○、卯○○○、未○○等五人均無罪，經核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。檢察官對於未經判決部分提起上訴部分
按上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法院判決之案件，不得向上級法院提起上訴，且上訴應於判決後始得為之，若就未經判決部分，提起上訴，其上訴自難認為合法。又法院對於未經起訴之事實一併加以調查，調查後認為不能證明被告有該項犯罪事實，並於判決理由內說明其調查之結果，而未就該部分諭知無罪之判決，或不另為無罪之諭知者，其論述縱屬贅餘，然因尚未加以裁判，仍與對於未受請求之事項而予以判決之違背法令情形有間。本件檢察官僅起訴被告午○○、乙○○、子○○、寅○○、卯○○○、未○○涉犯投票受賄罪嫌；起訴被告辰○○○涉犯投票行賄罪嫌，因投票行賄及投票受賄罪，其間難認有牽連犯裁判上一罪之關係，業如上述，是第一審法院認各該被告係犯投票行賄及投票受賄罪，二者有牽連犯之關係，未據起訴部分為起訴效力所及，應併予審判而從一重均論處以投票行賄罪刑，顯有適用法則不當之違法。原判決撤銷第一審各該被告部分之判決，雖就未經起訴之部分即被告午○○、乙○○、子○○、寅○○、卯○○○、未○○投票行賄，及辰○○○投票受賄部分一併予以調查，並說明不能證明午○○、乙○○、子○○、寅○○、卯○○○、未○○犯投票行賄罪（見原判決第八十六至八十七頁，理由甲《乙》㈣、㈤；第一四二至一四八頁，理由乙《甲》㈤⒋⒌⒍⒎、㈦），及辰○○○犯投票受賄罪（見原判決第一四二、一四八頁，理由乙《甲》㈤⒊④、㈥、㈦）之理由，然原判決以各該部分均未經檢察官提起公訴，因而並未另行諭知無罪之判決或敘明不另為無罪諭知之意旨，揆諸上開說明，此部分不能指為業經原審判決而有訴外裁判之違法。檢察官上訴意旨以上述未經判決之部分，各該被告罪證明確，而併予提起第三審上訴，自非合法，亦應駁回。至檢察官如認相關被告有上開未經起訴部分之犯罪嫌疑者，自應另行偵查起訴，始為適法，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 一 月 十二 日 Ｋ