臺灣高雄地方法院民事判決 105年度訴字第475號
原 告 謝柳朱
訴訟代理人 黃見志律師
複代理人 王建元律師
被 告 李漂
施安樂
當事人間拆屋還地事件，本院民國106年8月8日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
被告施安樂應將坐落高雄市○○區○○段○○○地號土地如附圖編號A面積十一點二六平方公尺、編號B面積十一點八零平方公尺之建物拆除，並應與被告李漂共同將上開土地返還原告。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯 論而為判決。
二、原告主張：高雄市○○區○○段000 地號土地（面積68平方 公尺，下稱系爭315 地號土地）為原告所有，被告李漂無權 在系爭315 地號土地上如附圖編號A面積11.26平方公尺、附 圖編號B面積11.80平方公尺部分搭建地上物（下稱系爭建物 ），並居住在內。另被告李漂稱已將系爭建物讓與被告施安 樂，然李漂仍繼續居住在內，原告乃依民法第767條第1項前 段規定，請求被告李漂、施安樂拆除系爭地上物，並將上開 土地返還原告等語。並聲明：被告李漂、施安樂應將系爭建 物拆除，並將土地返還原告。
三、被告雖未到庭答辯，然曾具狀辯稱：被告李漂自民國69年起 即在高雄市○○區○○段000地號、316地號、628-4地號等3 筆土地（310 地號土地為國有土地；316地號及628-4地號土 地為高雄市有土地）種菜賴以維生，並居住在上開3 筆土地 上之門牌號碼高雄市○○區○○路00巷0○0號房屋（涵蓋系 爭建物範圍），被告李漂擁有上開3筆土地之地上權超過20 年以上，且占有之始為善意並無過失，應得依民法第770 條 、第772條、第832條等規定請求登記為地上權人。又原告於 96年1月7日購買高雄市○○區○○段000000地號土地，而與 被告使用之310地號土地相毗鄰，其後，原告於99年3月10日 向訴外人周德政取得合併前之高雄市○○區○○段000 地號 土地；嗣原告以合併使用畸零地方式，待被告無力清償積欠 財政部國有財產局南區辦事處（下稱國有財產局）租金之際
，先後向國有財產局優先承購高雄市○○區○○段00000 地 號土地（係分割自310地號土地，下稱310-7地號）、向高雄 市政府財政局申購316、628-4地號土地，並將之申請合併為 目前系爭315地號土地，原告以上開方式蠶食取得系爭315地 號土地，過程中違背行政作業程序，且獨厚原告，實有違公 平正義。另被告李漂因年老體弱無謀生能力，遂將前揭高雄 市○○區○○路00巷0○0號房屋讓與被告施安樂，以償還積 欠國有財產局之使用補償金，同時由被告施安樂向國有財產 局申請承租土地，然因辦理承租過程中發現310 地號土地已 分割出310-7 地號土地，並非完整土地，而無承租意願，乃 向國有財產局申請撤銷承租310 地號土地，並經該局同意。 是原告主張並無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。四、本院之判斷
（一）經查，原高雄市○○區○○段000地號、316地號、628-4 地號等3 筆土地分別為國有土地及高雄市有土地，原告於 96年1月7日購買高雄市○○區○○段000000地號土地，復 於99年3 月10日向訴外人周德政取得合併前之高雄市○○ 區○○段000地號土地；嗣原告以合併使用畸零地方式， 先後向國有財產局優先承購高雄市○○區○○段00000 地 號土地（係分割自310地號土地，下稱310-7地號）、向高 雄市政府財政局申購316、628-4地號土地，並將之申請合 併為目前系爭315地號土地，而坐落合併前上開310地號、 316地號、628-4地號土地之門牌號碼高雄市○○區○○路 00巷0○0號未辦保存登記建物原為被告李漂所有，該建物 如附圖編號A面積11.26平方公尺、編號B面積11.80平方公 尺部分占用原告所有系爭315 地號土地，被告李漂已將該 建物之事實上處分權讓與被告施安樂，目前被告李漂仍繼 續居住在內等情，為兩造所不爭執，並有財政部國有財產 署南區分署105年7月25日台財產南處字第10500127240 號 函檢附之原告申購上開310地號、316地號、628-4 地號土 地資料及系爭315 地號最新土地登記謄本、現場履勘筆錄 、現場照片及複丈成果圖在卷足證（卷一第165~195頁、 第6 頁、第197~206頁、第208頁），是此部分事實，應堪 認定。
（二）次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條 第1 項前、中段定有明文。而當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任，亦為民事訴訟法所明定。是 以無權占有為原因，請求返還所有物者，占有人對所有人 就該物有所有權存在之事實無爭執，而僅以其非無權占有
為抗辯者，所有人於占有人無權占有所有物之事實無舉證 責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明 之；如不能證明，則應認所有人之請求為有理由（最高法 院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號判決要 旨參照）。本件系爭315 地號土地為原告所有，被告施安 樂為坐落該筆土地之系爭建物事實上處分權人，被告李漂 則居住在系爭建物內等事實，已如前述，依上揭說明，自 應由被告施安樂及李漂就其等占有系爭315 地號土地有合 法權源乙節，負舉證責任。經查：
⒈被告辯稱：李漂自69年起即高雄市○○區○○段000 地號 、316地號、628-4地號土地（310 地號土地原為國有土地 ；316地號及628-4地號土地原為高雄市有地）種菜賴以維 生，並居住在上開3 筆土地上之門牌號碼高雄市○○區○ ○路00巷0○0號房屋，被告李漂擁有上開3 筆土地之地上 權超過20年以上，且占有之始為善意並無過失，應得依民 法第770條、第772條、第832 條等規定請求登記為地上權 人云云。惟按地上權為物權之一，主張其地上權因時效取 得者，首先自須有以行使地上權之意思而占有，若依其所 由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為 以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開 始進行（最高法院64年度台上字第2552號判例意旨參照） 。是時效取得地上權自須占有人係以行使地上權之意思而 占用土地為必要。查被告李漂既稱自「69年」起即基於行 使地上權之意思而占有系爭建物所坐落之土地云云，然其 於98年8月11日已向國有財產署南區分署承租該建物所坐 落之基地，此有財政部國有財產署南區分署105年6月22日 台財產南租字第10500098750 號函檢附國有基地租賃契約 書可佐（卷一第123 頁），可見被告李漂未於地上權取得 時效完成前，即改以承租之意思而非以行使地上權之意思 而占用系爭土地，其取得時效未完成。況按占有人因時效 而取得地上權登記請求權者，以已具備取得地上權之要件 ，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理 ，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要 件，為實體上裁判（最高法院80年度台上字第1348號民事 裁判可資參照）。是縱被告因時效完成而取得地上權，亦 須向地政機關聲請登記，始能取得地上權，然被告迄未向 地政機關聲請地上權之登記，自難認其有何因時效完成而 取得地上權，故被告此部分所辯，委無可採。
⒉另被告復辯稱：國有財產署及高雄市財政局出售上開310- 7、316、628-4 地號土地予原告之過程，違背行政作業程
序，且獨厚原告，實有違公平正義云云，然未舉證以實其 說，況此僅係涉及國有財產署及高雄市財政局相關承 辦上開土地申購業務有無圖利原告等刑事責任之問題，無 從採為被告係有權占有系爭土地之合法權源，是被告此部 分所辯，亦無足取。
⒊準此，被告未就系爭土地為有權占有之事實舉證以實其說 ，依前揭之說明，被告不能舉證證明系爭建物占有系爭土 地為有權占有，原告主張系爭建物無權占有系爭土地乙詞 ，堪可採信。
（三）另按房屋為違章建築時，雖不能依物權讓與行為而取得所 有權，然違章建築非不得作為買賣之標的，但受讓人與讓 與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之 事實上處分權讓與受讓人。又房屋之拆除既為事實上之處 分，因此，如土地上有違章建築，須有事實上處分權者， 始有拆除之權限（最高法院85年度台上字第51號、86年度 台上字第2272號判決意旨參照）。故土地所有權人依物上 請求權，對未經辦理所有權第一次登記之建物，提起拆屋 還地之訴，就拆屋部分應以違章建築之所有人或事實上處 分權人為被告。本件被告李漂已將系爭建物事實上處分權 讓與被告施安樂，為兩造所不爭執，復有財政部國有財產 署南區分署105年6月22日台財產南租字第10500098750 號 函檢附施安樂所簽立之「地上建築改良物權屬切結書」在 卷可佐（卷一第113 頁反面），則被告李漂已喪失系爭建 物之事實上處分權，自無拆除系爭建物之權能，則原告請 求被告李漂拆除系爭建物，即無理由，應予駁回。五、綜上所述，原告為系爭315 地號土地所有人，被告施安樂為 系爭建物之事實上處分權人，該建物如附圖編號A、B部分占 用原告所有之系爭315 地號土地，且目前被告李漂仍居住其 內，又被告2 人均無占有權源，已如前述，故原告依民法第 767條第1項規定，請求被告施安樂應將坐落系爭315 地號土 地如附圖編號A面積11.26平方公尺、附圖編號B面積11.80平 方公尺之建物拆除，並與被告李漂共同將上開土地返還原告 範圍內，為有理由，應予准許。又因被告李漂已非系爭建物 之事實上處分權人而無拆除該建物之權能，是原告請求被告 李漂應拆除附圖編號A、B部分建物，即無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決結 果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第385條第1項、第79條、第85條第1項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 18 日
民事第四庭 法 官 洪培睿
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 8 月 18 日
書記官 洪季杏