臺灣高雄地方法院民事判決 105年度訴字第2205號
原 告 賴品蓁
訴訟代理人 蘇淑華律師
被 告 施耀慶
訴訟代理人 許惠珠律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國
106年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告對原告所有如附表所示不動產經高雄市政府地政局鳳山地政事務所以鳳地字第一二０一００號收件，登記日期為民國一０四年十二月七日，所設定之擔保債權總金額新臺幣壹佰伍拾萬元之最高限額抵押權不存在。
被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊於民國104年8月間，經任職太平洋房屋業務員 之訴外人洪國彰（已歿）仲介，向陳先儀購買如附表所示之 不動產（下稱系爭房地），詎洪國彰於辦妥系爭房地所有權 移轉登記後，即藉故持有伊之印鑑章、系爭房地之所有權狀 、印鑑證明等文件，而於104年10月12日偽造不實之抵押權 設定契約書及土地登記申請書，就系爭房地設定擔保債權總 額新台幣（下同）150萬元之最高限額抵押權予陳靜慧，陳 靜慧又於將104年12月7日將上開抵押權移轉登記與被告（下 稱系爭抵押權），但伊從未授權洪國彰設定系爭抵押權，此 係洪國彰無權代理所為，伊亦拒絕承認，系爭抵押權自屬無 效；又伊對陳靜慧及被告均無借款債務，故系爭抵押權所擔 保之債權為不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦屬 無效，應予塗銷，為此爰依民法第767條規定提起本訴等語 。並聲明：(一)確認被告對原告所有系爭房地上之系爭抵押 權不存在；(二)被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。二、被告則以：伊否認原告所稱係洪國彰未經其同意擅自設定系 爭抵押權等語；又原告與洪國彰、陳靜慧間就系爭抵押權如 何設定，伊並未參與，伊為信賴系爭抵押權登記之善意第三 人，縱然洪國彰確未獲授權，但原告既將系爭房地之所有權 狀正本、印鑑章及印鑑證明交付洪國彰，則本件應有表見代 理規定之適用；再按土地法第43條規定登記具有絕對效力， 縱認本件係屬無權代理，惟伊係以120萬元向陳靜慧購買系 爭抵押權及擔保債權，伊亦因善意信賴系爭抵押權登記而取 得系爭抵押權等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執事項如下：
(一)原告於104年9月25日，以買賣為原因取得系爭房地之所有權 。
(二)系爭房地於104年10月14日，經設定擔保債權總額150萬元之 最高限額抵押權（即系爭抵押權）予陳靜慧，嗣陳靜慧復於 104年12月7日將系爭抵押權讓與被告。
四、本院得心證之理由：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。又所 謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明 確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得 以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立 或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之 法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照） 。本件原告主張：伊從未同意設定系爭抵押權，系爭抵押權 係屬無效等語，既為被告所否認，則系爭抵押權是否存在即 屬不明確，且將影響原告所有權之行使，因而致原告於法律 上之地位有受侵害之危險存在，且此種危險之狀態能以確認 判決將之除去，是原告提起本件訴訟自有確認利益，合先指 明。
(二)原告是否授權洪國彰於系爭房地上設定系爭抵押權？系爭抵 押權擔保之債權是否存在？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。確認法律關係不存在之 訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任， 抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保 之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（ 最高法院98年度台上字第1265號判決要旨參照）。本件被告 主張系爭房地抵押權及所擔保之債權存在，其即應負舉證責 任，不因係原告提起訴訟而受影響，合先敘明。 2.經查，原告從未授權洪國彰於系爭房地上設定系爭抵押權， 系爭抵押權乃洪國彰持原告之印鑑章及印鑑證明、系爭房地 之所有權狀等文件擅自設定登記等節，業經證人林沛儀到庭 證稱：原告是伊的大嫂，洪國彰則是伊男友，當初是洪國彰 仲介購買系爭房地，當時原告有把買賣需要的證件交給洪國 彰，辦完過戶後，洪國彰有先將證件還給原告，但原告又將 資料放在伊那邊，叫伊幫她找仲介買賣，因為原告那時大肚 子不方便，所以才拜託伊，但伊那時候與洪國彰同居，資料 放在伊與洪國彰同居處所，系爭抵押權應該也是洪國彰去辦 的，這是在洪國彰死後，原告說要整理系爭房地的資料，伊 請其他仲介處理，調資料才知道系爭房地被設定抵押，才告
訴伊，伊跟原告才知道，這都是直到洪國彰死後才知道的事 情，104年10月8日那時辦理的印鑑證明也是因為原告想說系 爭房地可以買賣，洪國彰叫伊跟原告去申請的等語明確（本 院訴卷第247至256頁），再參酌證人陳泰辰證稱：系爭抵押 權登記是伊去辦的，那時是中秋節過後，洪國彰說他有一個 朋友需要借一筆錢，有不動產可以做抵押權設定，伊幫他接 洽完後就拿證件去辦理，要借錢的時候，伊有跟洪國彰說需 要當事人出來，他說當事人因為要上班不方便，伊就跟他說 那要備齊所有當事人證件，所以伊沒有見過原告，因為伊有 看到印鑑證明、所有權狀正本、印鑑章，所以伊就相信沒有 問題，當時是跟陳靜慧借錢，借100萬元，直接以現金交付 ，後來陳靜慧需要用錢，又再用100萬元轉讓給被告，但被 告一共給陳靜慧120萬元，其餘20萬元是陳靜慧另外向被告 借的等語（本院訴卷第203至207頁），以證人陳泰辰為居間 介紹本件借款及系爭抵押權登記之人，其自始至終亦僅見過 洪國彰，其向洪國彰要求應由當事人出面時並為洪國彰所拒 ，遂因而從未接觸原告，則本件應堪認證人林沛儀上開證述 ：原告係將相關文件交予伊，而遭洪國彰擅自持該等文件辦 理系爭抵押權登記等語尚可採信；被告雖另辯稱：原告申請 印鑑證明之時間與系爭房地經設定抵押權予陳靜慧之時間甚 為接近，足見原告應有授權洪國彰辦理系爭抵押權登記之意 云云，但依證人林沛儀所述，原告購買系爭房地本為投資之 用，則其先行申請印鑑證明，以便若有適當買家即隨時可將 系爭房地出售，亦非無由，自不能以此推論原告曾授權洪國 彰辦理系爭抵押權登記；再被告復未能提出其他證據可資證 明原告確曾授權洪國彰向陳靜慧借款及設定系爭抵押權，則 原告主張：系爭抵押權登記係洪國彰擅自持相關文件所為， 伊從未同意等語即屬可採。
3.被告雖另辯稱：縱系爭抵押權登記係洪國彰擅自所為，但原 告交付印鑑章、系爭房地之所有權狀、印鑑證明等文件予洪 國彰，亦應負表見代理之責云云。惟按由自己之行為表示以 代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本 人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在 ，始足當之，本人將印章、印鑑證明、戶口名簿交付他人， 委託該他人辦理特定事項，除該特定事項外，該他人以本人 名義所為其他法律行為，尚難僅憑其持有本人之印章、印鑑 證明、戶口名簿，即認須由本人負表見代理授權人之責任（ 最高法院95年度台上字第2426號判決意旨參照），本件原告 主張：系爭抵押權登記係洪國彰擅自持相關文件所為等語尚 屬可採，既如前述，自難僅憑洪國彰持有上開相關文件，即
遽認原告須負表見代理授權人之責，被告上開辯稱洵屬無理 。從而，原告既從未授權洪國彰向陳靜慧借款及設定系爭抵 押權，則系爭抵押權擔保之「債務人為原告之100萬元借款 債權」自屬不存在。
(三)本件有無土地法第43條之適用？原告請求被告塗銷系爭抵押 權登記，有無理由？
1.按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅 能依設定登記內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以 設定登記之內容為準。而抵押權之成立，以有擔保之債權存 在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，縱有抵押權登 記，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷該抵 押權設定登記（最高法院83年度台上字第2041號判決要旨、 84年度台上字第167號判決要旨參照）。再土地法第43條所 謂登記有絕對效力，係為保護善意第三人起見，將登記事項 賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以 外，剝奪真正權利人之權利，若抵押債權不存在，抵押權自 應塗銷，此係自抵押權之從屬性為論斷，而與土地法第43條 之規定無關；蓋因此時債權人無債權可資讓與，第三人自無 從依土地法第43條規定因信賴抵押權登記而主張受讓債權以 取得該形式上存在之抵押權（最高法院87年度台上字第673 號判決、94年度台上字第1655號判決參照）；此與抵押權擔 保之債權存在，僅該抵押權因其他原因而無效或經撤銷之情 形並不相同。
2.經查，被告雖又辯稱：伊因善意信賴不動產登記，而自陳靜 慧受讓取得系爭抵押權，應受保護，不因登記原因之無效而 被追奪其權利云云，惟系爭抵押權擔保「債務人為原告之 100萬元借款債權」不存在等節既如前述，則系爭抵押權基 於其從屬性亦屬無效，揆諸前揭說明，被告並不因土地法第 43條規定而得主張善意取得系爭抵押權，其上開辯稱洵屬無 據。
五、綜上，系爭抵押權擔保之債權既不存在，系爭抵押權基於其 從屬性亦屬無效，則原告依民法第767條提起本件確認之訴 ，請求確認系爭抵押權不存在及被告應塗銷系爭抵押權，為 有理由，應予准許。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案 之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 18 日
民事第三庭 法 官 洪韻婷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 8 月 18 日
書記官 蔡蓓雅
附表：
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│編號│ 不動產地號及建號 │ 權利範圍 │
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│ 1 │高雄市○○區○○○段○○○段0000000 地號土地 │1/1 │
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│ 2 │高雄市○○區○○○段○○○段0000○號建物（門牌│1/1 │
│ │號碼：高雄市○○區○○街00號） │ │
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