臺灣高雄地方法院民事判決 105年度訴字第1970號
原 告 簡茂寅即高雄市私立東昇文理短期補習班
王文釵
共 同
訴訟代理人 洪千琪律師
黃如流律師
黃培鈞律師
被 告 張簡麗惠
訴訟代理人 賴建宏律師
江雍正律師
張芳綾律師
陶德斌律師
徐仲志律師
上 一 人
複 代理人 陳宗賢律師
梁婷宣律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，本院於民國106 年
7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告於 訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意 變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 、2 項定有明文；又 訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀 的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同， 然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即 相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當 事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義 之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，非法 所禁止（參見最高法院98年度臺上字第1486號判決意旨）。 。經查，本件原告簡茂寅起訴時，依據被告擔任高雄市私立 東昇文理短期補習班（下稱東昇補習班）之會計職務期間， 浮報侵吞該補習班支付予便當業者之午餐費用、國中總複習 班學生繳納之補習費、代收之補習班學生晚餐餐費及擅自提 領該補習班帳戶款項等原因事實，請求被告應賠償其所受損 害；嗣因認東昇補習班係由王文釵、被告等2 人合夥共同經 營，遂於106 年1 月3 日具狀追加王文釵備位原告，提起主
觀預備合併訴訟（見院三卷第17至20頁）。本院審酌原告簡 茂寅為上開訴之追加暨主觀預備合併訴訟後，備位原告、被 告均無異議，而為本案之言詞辯論，且先、備位訴訟均係主 張被告擔任會計職務期間侵吞公款之同一基礎事實，攻擊防 禦方法均可相互為用而不致遲滯訴訟程序，揆諸上開說明， 自應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、先位訴訟部分：原告簡茂寅為東昇文理短期補習班之登記名 義負責人，被告則擔任補習班之會計，負責收受學費及出納 等工作。惟被告自95年間起即以下列方式侵占補習班公款： ㈠浮報96、97年間支付予便當業者之午餐費用，共計侵占新 臺幣（下同）11萬9,790 元；㈡侵占95至97年間國中總複習 班學生繳納之補習費共計200 萬1,445 元；㈢95至99年間侵 占代收之補習班晚餐餐費共計246 萬5,219 元；㈣於95年5 月2 日擅自由補習班實際負責人「王文釵」帳戶內提領現金 70萬元。故被告共計侵占公款528 萬6,454 元，迄至其於10 2 年11月間離職後，經東昇補習班實際負責人王文釵查核帳 冊、現金支出傳票等單據後，始悉上情。為此，爰依民法第 184 條第1 項前段、第179 條、第541 條、第227 條等法律 關係提起本件訴訟，請求擇一為勝訴判決。並先位聲明：⒈ 被告應給付原告簡茂寅528 萬6,454 元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⒉願供擔保 ，請准宣告假執行。
㈡、備位訴訟部分：
東昇補習班最初係由原告王文釵與訴外人即被告之父親張簡 久雄於83年間共同出資合夥成立，被告則擔任會計職務，嗣 被告於99年10月間出資加入合夥，並於102 年間受讓張簡久 雄之全部出資額，惟被告仍僅擔任會計，實際負責人均係由 原告王文釵擔任，嗣被告於104 年3 月20日退出合夥關係而 變更為由原告王文釵獨資經營。因之，縱鈞院若認原告簡茂 寅依登記名義負責人提起先位訴訟請求為無理由，然被告侵 占公款行為既發生於原告王文釵、張簡久雄等2 人共同合夥 期間，參照民法第668 條、第767 條、第828 條、第821 條 但書、第831 條等規定，原告王文釵自得依據民法第184 條 第1 項前段、第179 條、第541 條、第227 條等法律關係， 為全體合夥人之利益提起備位訴訟，擇一請求為勝訴判決。 並備位聲明：⒈被告應給付528 萬6,454 元，及自106 年1 月3 日追加聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％ 計算之利息予原告王文釵及張簡久雄公同共有。⒉願供擔保
，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、先位訴訟部分：
原告簡茂寅僅為東昇補習班之登記名義負責人，並非該補習 班之實際負責人，故縱認被告確有前述侵吞公款行為，原告 簡茂寅仍非被害人，故原告簡茂寅以東昇補習班名義提起訴 訟請求，顯屬當事人不適格。
㈡、備位訴訟部分：
原告雖主張前揭款項遭被告侵吞，然：
⒈關於96、97年間浮報支付予便當業者之午餐費用11萬9,790 元部分：
原告王文釵所提出之午餐費現金支出傳票、各月份支出明細 表雖確均係伊製作，然各該月份現金支出傳票所載餐費均記 入次月份支出明細表，故原告僅憑當月份現金支出傳票、支 出明細表所載數額不符一節，即主張被告涉嫌侵佔該等款項 ，自屬誤會；再者，補習班合夥人、簡茂寅等相關人員用餐 費用，亦均以補習班費用支出而記入帳冊，故自難僅以前揭 現金支出傳票、支出明細表所載數額不符而認伊浮報侵吞午 餐費用。
⒉關於侵占95至97年間國中總複習班學生繳納之補習費共計20 0 萬1,445 元部分：
95年至97年間所開設國中總複習班相關收入，係獨立於補習 班一般帳冊之外另行製作收支帳冊，原告王文釵當時為補習 班合夥人迄至被告退出合夥時，均未曾提出質疑，顯見被告 確實有將總複習班補習費相關收據、每月收支情形表及帳冊 表單記載確實並移交，原告王文釵或因保管不當而遺失，始 誤認被告並未製作帳冊記載。
⒊關於侵占代收補習班學生晚餐餐費共計246 萬5,219 元部分 ：
補習班學生本未必按時於各該月份繳交晚餐便當費用，況且 ，晚餐便當費用屬代收代付性質，從未記載於補習班支出帳 款明細內，自不得僅憑補習班帳冊內欠缺該等晚餐便當費用 支出傳票數額，即認遭被告侵吞；又縱認被告涉有侵吞前揭 晚餐餐費代收款之不法情事，受損害者亦係學生或學生家長 ，而非東昇補習班，原告就此未受有損害，自無從主張任何 權利。
⒋關於提領補習班帳戶現金70萬元部分：
被告雖自補習班所使用以實際負責人王文釵名義申設之帳戶 內提領現金70萬元，然均確實用以支付補習班相關支出，原 告既稱被告侵占該筆款項，自應提出相關帳冊比對指明何處
帳目不清。
㈢、此外，被告於102 年11月間離職後，一切相關帳冊資料均由 原告保管，今原告所保管之單據，或因保管不當而造成部分 單據遺失，以致現有單據與帳目不符，原告僅憑現有單據與 帳目不符，即指稱被告有侵占補習班財產之嫌，顯有未洽； 另自99年11月起補習班所有收入均存放在原告王文釵之帳戶 內，並由原告王文釵負責保管帳戶之存摺、印章，被告僅負 責登載帳冊資料，兩造復因帳務問題而於100 年3 月間會同 會計師進行對帳，果若被告涉有侵占上開款項之侵權行為存 在，原告至遲理應於100 年間即可查悉，惟原告遲至104 年 始提起本件訴訟請求，其損害賠償請求權顯已罹於侵權行為 2 年消滅時效。
㈣、並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：
㈠、東昇補習班係由原告王文釵與被告之父張簡久雄於83年間共 同出資合夥成立，由被告擔任會計職務；嗣被告於99年10月 間出資加入合夥，並於102 年間受讓張簡久雄之全部出資額 ，惟被告仍擔任會計職務，實際負責人均係由原告王文釵擔 任，該補習班於被告在104 年3 月20日退出合夥關係後，組 織型態變更為由原告王文釵獨資經營。
㈡、被告於擔任東昇補習班會計職務期間，負有收受補習班學生 學費、支付午餐費用予便當業者等工作內容。
㈢、東昇補習班師生之每日晚餐均由補習班代訂，由被告以補習 班零用金先行支付予便當業者，嗣後再由被告以月結方式向 學生、老師收取當月份晚餐費用。
四、本件爭點：
㈠、先位原告簡茂寅以自己名義提起先位訴訟，主張其因被告前 揭侵吞公款行為而受有損害，是否有據？
㈡、被告擔任東昇補習班期間是否有侵吞前揭公款行為存在？五、本院得心證理由：
㈠、先位訴訟部分：
按有權利能力者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第1項 定有明文。又獨資經營之商號涉訟時，雖然於當事人姓名下 方加註商號，但實際上係以該經營商號之個人為當事人，而 非認該商號為當事人，若原為獨資商號後經改組為合夥者， 或改為法人組織，則權利義務之主體已非同一，反之，合夥 組織嗣後變更型態為獨資時，亦然；次按，當事人適格，係 指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告
，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。在給付 之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造 為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原 告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法 律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並 非當事人適格之欠缺（參見最高法院93年臺上字第382 號判 例意旨）。經查，東昇補習班係由原告王文釵與被告之父親 張簡久雄於83年間共同出資合夥成立，嗣被告於99年10月間 出資加入合夥，並於102 年間受讓張簡久雄之全部出資額， 實際負責人均係由原告王文釵擔任，被告於104 年3 月20日 退出合夥關係後，變更組織型態為原告王文釵獨資經營，至 原告簡茂寅僅為登記名義負責人等事實，既為兩造不爭執， 此部分事實，自堪認定。基此，原告簡茂寅提起先位訴訟， 主張因被告侵吞其擔任負責人之東昇補習班公款而受有損害 ，被告應賠償其損害云云，形式觀諸該等主張內容，固可認 定尚無當事人不適格問題，然於上開侵權行為發生期間內， 補習班既係由原告王文釵、張簡九雄合夥經營，縱認被告於 95至97年擔任東昇補習班會計職務期間內，確有浮報侵吞前 揭學費、代收晚餐費、浮報午餐費用及王文釵帳戶款項之不 法行為，仍難認原告簡茂寅受有任何損害。因之，原告簡茂 寅主張因被告侵吞公款行為而受有損害，並依據民法第184 條第1 項前段、第179 條、第541 條、第227 條等規定，請 求被告賠償或返還所侵吞公款，均屬無據。
㈡、備位訴訟部分：
⒈關於96、97年間浮報支付予便當業者之午餐費用11萬9,790 元部分：
原告王文釵主張被告侵吞96、97年間午餐費用11萬9,790 元 云云，固據提出96、97年午餐便當費現金支出傳票、支出明 細表等件為證（見院一卷第15至31頁），被告雖自承上開部 分現金支出傳票、支出明細表係其任職期間內所製作，然則 否認涉有浮報侵吞午餐便當費行為。經查，以前揭午餐便當 費現金支出傳票、支出明細表所載內容相互勾稽後，各該月 份數額雖確有不符情事，然既無從排除被告所稱記帳方式係 將各該月份現金支出傳票所載餐費記入次月份支出明細表之 可能性，則僅憑各該當月份之現金支出傳票、支出明細表所 載數額不符一節，能否率予推論被告涉有浮報、侵吞午餐費 之事實，本屬有疑；況再佐以原告王文釵於本院言詞辯論期 日亦自承：「簡茂寅雖然確實有使用補習班的費用支出用餐 費，但都會在隔月領薪水時返還給補習班，且我認為本來就 不應該將補習班的學生餐費、合夥人用餐餐費一併混同記載
在帳冊內，我認為這樣不符合會計原則。」等情（見院三卷 第177 頁），可知，被告辯稱因上開支出明細所載午餐費用 數額，尚包括補習班相關人員用餐費用，始導致現金支出傳 票、支出明細表數額不符一節，亦非無據。從而，原告王文 釵僅憑上開現金支出傳票、支出明細表數額不符之事實，即 主張該等款項均係被告浮報侵吞云云，自非可採。 ⒉關於侵占95至97年間國中總複習班學生繳納之補習費共計20 0 萬1,445 元部分：
原告王文釵主張被告侵吞該期間內向補習班學生收受之補習 費200 萬1,445 元云云，業據提出95至97年間補習費收支情 形表、學費收據等件為憑（見院一卷第32至62頁）。觀諸上 開期間內被告收受學費後製作之學費收據內容，固可認定被 告確有收受總複習班學生所繳納之補習費款項，而前揭各月 份收支情形表則全然未見任何關於總複習班補習費收入記載 之事實。然參諸原告王文釵自承其擔任該補習班之實際負責 人一節，則其對於該補習班之主要收入來源，縱未能詳知細 目數額，衡情仍應不致全然漏忘該主要進項來源，始符常情 ，再佐以該等收支情形表內容記載方式僅泛略記載各班別各 月份之總收支數額、餘額，尚非龐雜而不致難以理解，可知 ，果若被告將應記入上開收支情形表之高達數百萬元總複習 班學費收入，透過缺漏記載之方式藉以全數侵吞，則原告王 文釵對於該收支情形表絲毫未記載總複習班學費收入之補習 班主要進項鉅額來源一節，理應能輕易查悉，又豈有長達3 年期間均毫無所悉而未提出任何異議，徵諸此情，除可認定 益見被告辯稱：總複習班學費收入係獨立編列帳冊而未列入 上開收支情形表記載一節，應非憑空杜撰。此外，原告王文 釵復未能提出其他證據進一步證明被告有侵吞該等學費款項 之事實，則原告王文釵僅憑前揭收支情形表全然未記載總複 習班學費收入一節，即認該等款項均遭被告侵吞云云，自非 可採。
⒊關於侵占代收補習班學生晚餐餐費共計246 萬5,219 元部分 ：
原告主張被告涉及侵吞其所代收之補習班學生晚餐餐費一節 ，雖提出各該月份午晚餐訂購單、現金收入傳票等件為證（ 見院一卷第63至247 頁）。然查，東昇補習班師生之每日晚 餐均由補習班代為訂購，被告再以補習班零用金先行支付晚 餐費用予便當業者，師生嗣以月結方式償還該等晚餐費用予 補習班等情，為兩造不爭執，顯係該等晚餐費用均係由被告 以代付、代收方式支應之事實，合先敘明。其次，細繹前揭 訂購單、現金收入傳票等證據，至多僅可證明各該月份晚餐
訂購數額、師生嗣後月結繳交數額等事實，再佐以兩造於本 院審理時對於補習班學生於各該月份均會發生延欠便當費用 未繳納一節，亦均不爭執（見院三卷第33頁），則因學生延 欠繳款而產生代收、代付數額記載上之差異，亦屬常理，能 否僅憑該等記載數額上差異，逕予推認該等款項均係由被告 侵吞之事實，本屬有疑；其次，原告王文釵雖復稱：係因被 告向補習班師生代收如前揭現金收入傳票所示晚餐費用數額 均未見記入帳冊，始認被告涉有侵吞款項情事云云（見院三 卷第33頁），然該等晚餐費用係屬代收代付性質，本非屬常 規收入而不予列入補習班帳冊進項一節，為兩造不爭執（見 院三卷第34頁），又經本院進一步闡明詢問後，原告王文釵 針對諸如關於被告代收晚餐款項應記入何帳冊帳目列帳、被 告代收款項數額與該等帳冊有何不符之處、補習班零用金帳 戶是否有所短缺等各節，復未能具體說明並提出相關證據佐 憑（見院三卷第34頁），則原告王文釵僅憑被告代收代付款 項未見帳冊記帳一節，即主張該等晚餐款項均遭被告侵吞云 云，自非可信。
⒋關於提領補習班帳戶款項70萬元部分：
原告王文釵主張被告於95年5 月2 日擅自自東昇補習班所使 用以王文釵名義申設之金融帳戶內提領70萬元加以侵吞云云 ，雖提出華南商業銀行000000000000號帳戶存摺內頁明細為 憑（見院一卷第248 頁），然上開帳戶實際上係供東昇補習 班款項存取使用而非原告王文釵個人使用，且該帳戶存摺、 印章亦均由原告王文釵委由被告保管，以供補習班款項存取 用途等各情，既為兩造不爭執，循此，則被告依其會計職務 提領該帳戶款項，難認有何不符常理之處，能否僅憑被告有 提領款項行為即認有侵吞公款事實，實待商榷；況且，兩造 於100 年2 至4 月間曾就補習班盈餘帳務進行彙算對帳一節 ，亦據證人即會計師陳立銘證述明確（見院二卷第157 頁背 頁至158 頁背頁），設若被告於95年間曾盜領上開款項予以 侵吞，衡情原告豈有於100 年間對帳彙算後未為察覺而任由 被告繼續擔任會計職務直至離職時為止。職是，原告王文釵 僅憑被告於擔任會計期間有提領前開帳戶款項行為，即認該 等款項係遭被告侵吞云云，洵非可信。
六、綜上所述，本件先位原告簡茂寅既非屬東昇補習班之合夥人 而難認其受有損害，且亦無從認定被告有侵吞前揭總複習班 學費、代收晚餐費、浮報午餐費用及擅領帳戶款項等侵吞公 款之不法行為之事實，則㈠先位原告簡茂寅依民法第184 條 第1 項前段、第179 條、第541 條、第227 條等法律關係， 請求被告應給付原告簡茂寅即高雄市私立東昇文理短期補習
班528 萬6,454 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5 ％計算之利息。㈡備位原告王文釵依民法第668 條、第767 條、第828 條、第821 條但書、第831 條、第18 4 條第1 項前段、第179 條、第541 條、第227 條等規定， 請求被告償還前揭侵占款528 萬6,454 元，及自106 年1 月 3 日追加聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計 算之利息予原告王文釵及張簡久雄公同共有，均為無理由， 應予駁回。又先、備位原告之訴既均經駁回，其假執行之聲 請已失所附麗，應併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前 段。
中 華 民 國 106 年 8 月 11 日
民事第五庭法 官 鄭子文
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 8 月 11 日
書 記 官 鄭淑臻