損害賠償
臺灣高雄地方法院(民事),訴字,105年度,1699號
KSDV,105,訴,1699,20170801,1

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 105年度訴字第1699號
原　　　告　方靜妙
訴訟代理人　吳剛魁律師
複代理人　　陳哲偉律師
被　　　告　王保文
被　　　告　連豐不動產有限公司
兼
法定代理人　陳麗妃
上二人共同
訴訟代理人　孫志鴻律師
複代理人　　方浩鍵律師
被　　　告　鴻運通股份有限公司
法定代理人　劉炳耀
訴訟代理人　吳日暘
　　　　　　吳維川
複代理人　　姜昱全
被　　　告　永慶房屋仲介股份有限公司
法定代理人　孫慶餘
訴訟代理人　游豐賓
複代理人　　姜昱全
訴訟代理人　張銘哲
　　　　　　張靖佳
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106年7月7日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告王保文、連豐不動產有限公司、鴻運通股份有限公司及永慶房屋仲介股份有限公司應連帶給付原告新臺幣壹佰萬元，及均自民國一○四年三月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾參萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算， 於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別 定有明文。又公司於清算完結，清算人將結算表冊送請股東



會承認後，依公司法第113條準用第93條第1項規定，向法院 所為之聲報，僅屬備案性質，法院之准予備案處分，並無實 質上之確定力；公司是否清算完結，法人人格是否消滅，應 視其已否完成「合法清算」而定，亦即指清算人就清算程序 中應為之清算事務，實質全部辦理完竣而言，而不以法院之 備查為依據（最高法院92年度台抗字第621號裁定及89年度 台抗字第388號裁定參照）。又有限公司之清算，以全體股 東為清算人，但公司法或章程另有規定或經股東決議，另選 清算人者，不在此限，公司法第113條準用同法第79條定有 明文。查被告連豐不動產有限公司（下稱連豐公司）業於民 國104年5月14日經高雄市政府准為解散登記（參本院訴字卷 一第13頁），並由唯一董事之被告陳麗妃擔任清算人（參同 卷第68頁），惟迄今尚未清算完結一情，為兩造所不爭執， 是就本件訴訟，連豐公司之法人格仍然存續，而有當事人能 力，且應以陳麗妃為連豐公司之法定代理人，先予敘明。二、被告王保文經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一 造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：
㈠緣被告王保文於103年2月任職連豐公司房屋仲介經紀人員之 期間，明知連豐公司實未代為販售由建商祐陞建設實業有限 公司（下稱祐陞公司）所興建、坐落高雄市鼓山區美術北三 路之「ihome3」建案（下稱系爭建案），仍帶領原告參觀系 爭建案中A1-9、A1-10、A3-9、A3-10、A8-10等五戶不動產 （下合稱系爭不動產）之樣品屋，並於103年3月3日由王保 文持連豐公司已蓋立公司大小章之不動產買賣意願書，向原 告佯稱可代為洽談系爭不動產之買賣事宜，原告遂陷於錯誤 而簽立如附表所示之3份買賣意願書（下稱系爭意願書）， 王保文雖於系爭意願書簽寫其姓名為「王鼎禓」，然原告於 核對王保文身分證件並經王保文書立正確身分證字號後，即 交付每戶新臺幣（下同）20萬元，共計100萬元之斡旋金予 王保文收受，遭王保文詐騙得逞而受有上開100萬元之損害 。嗣於104年2月初，系爭不動產近完工並經祐陞公司就系爭 建案設立招待所，原告詢問後方知系爭不動產業經其他人訂 購，原告旋即聯絡王保文，然其電話已遭停話而無法聯絡上 。經原告詢問連豐公司並請求其返還斡旋金後，卻遭連豐公 司之負責人即被告陳麗妃稱：斡旋金非公司收取、系爭意願 書係遭員工竊取等語而回絕，並以存證信函告知原告系爭意 願書業於103年3月8日經連豐公司登報作廢等語。



㈡被告陳麗妃既為連豐公司之負責人，本身即應負有指揮、監 督王保文之注意義務，其雖制定領取意願書之流程，卻未盡 管理義務而注意意願書之領取及繳回情形；且王保文已有詐 騙前例而為陳麗妃所知情，其仍放任王保文領取蓋有連豐公 司大小章之意願書，自有過失侵權行為，而與王保文前述故 意侵權行為共同侵害原告致原告受有上開100萬元之損失。 ㈢而連豐公司為王保文之僱用人，其法定代理人陳麗妃又有過 失侵權行為致原告受有損害，自應依民法第188條負連帶賠 償責任。
㈣又被告鴻運通股份有限公司（下稱鴻運通公司）為連豐公司 就不動產仲介經紀業務之加盟主，依兩造所簽立之加盟契約 第8條及第18條，即載明鴻運通公司對連豐公司負有指揮、 監督義務，且系爭意願書下方亦明確標註可向加盟總務鴻運 通公司申請，自可認王保文屬鴻運通公司之員工，而鴻運通 公司未善盡指揮監督之義務，自應依民法第188條負連帶賠 償責任。
㈤另被告永慶房屋仲介股份有限公司（下稱永慶房屋公司）則 係授權鴻運通公司使用其商標，鴻運通公司方得以上開加盟 契約書讓連豐公司加盟，對外並以「永慶房屋凹仔底捷運站 加盟店」之名義經營仲介業務，連豐公司尚同意其員工即王 保文於執行仲介業務時，於其個人名片上記載「永慶不動產 凹仔底捷運加盟店專案經理」之頭銜，系爭意願書下方亦載 有永慶不動產之名義及標章，可見王保文在其執行仲介業務 之外觀上屬永慶房屋公司之員工，且依不動產經紀業管理條 例（下稱不動產經紀條例）第4條第4款及第7款，王保文即 經紀營業員，其係為連豐公司、鴻運通公司及永慶房屋公司 執行仲介業務，依不動產經紀條例第26條第1項及第2項，連 豐公司、鴻運通公司及永慶房屋公司亦應與王保文共同負連 帶賠償責任等語。
㈥並聲明：
⒈王保文、陳麗妃、連豐公司、鴻運通公司及永慶房屋公司 應連帶給付原告100萬元，及自104年3月22日起至清償日 止，按週年利率5％計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則分別以下列情詞置辯：
㈠被告王保文：確實有拿取系爭意願書與原告簽約並收取原告 所交付之100萬元現金，這件事情錯在我，公司並不知道我 向原告簽約，錢收取後，因為我個人的投資與花費，已花用 殆盡等語。
㈡被告連豐公司及陳麗妃：連豐公司及陳麗妃均否認有授權王



保文持系爭意願書與原告簽約，且陳麗妃至104年2月方知悉 王保文有疑似詐欺之行為，之前均不知情。而王保文所為乃 其個人之犯罪行為，與「執行職務」無關，自無民法第188 條第1項之適用。而依兩造所不爭執之事項，原告與王保文 簽約並交付100萬元現金之地點，實與連豐公司之店址僅400 公尺，原告並稱因王保文未以其本名簽約，還特定確定其身 分證字號，可知原告對王保文已心生懷疑，卻未至路程不到 5分鐘處之連豐公司營業處簽約並交付現金，顯認其已自願 承擔所託非人之風險，王保文收受現金之行為亦非執行職務 之行為，況系爭意願書第2條均以紅色醒目字體標示「買方 以現金支付請以十萬元為限」，可知原告在簽約時早已知悉 王保文對「單筆」之斡旋金，其收受權限亦不超過10萬元， 原告卻仍交付單筆逾10萬元之現金予王保文，其應自行承擔 該風險。而陳麗妃保管文書之相關措施，在於防範文書遭人 盜取，非防範原告遭人詐騙之風險，尚難以陳麗妃文書保管 措施有何不當認與原告所受損害有相當因果關係等語。 ㈢被告鴻運通公司：依鴻運通公司與連豐公司間之加盟契約， 並未授權連豐公司可經營「代銷」業務，故王保文所為非屬 執行業務。且鴻運通公司並非不動產經紀業者，在鴻運通公 司與連豐公司所訂之加盟契約中，亦有明定連豐公司與客戶 間所訂之契約應以連豐公司名義訂定，並由連豐公司自行負 簽約之法律責任關係，且並明確加註每家加盟店都是獨立的 經紀業者，是鴻運通公司並未授權連豐公司得代理其訂立契 約，亦無授與代理權之表見事實，且依不動產經紀條例第16 條即規定經紀人員應專任一經紀業，王保文已屬連豐公司之 經紀人或營業人，自無再從屬於鴻運通公司之可能，而不動 產經紀條例乃特別法，自應優先適用，而依該法所立之加盟 關係，其規範或監督責任乃針對企業識別形象之維持，加盟 經營者均為獨立法人，有自己的商號、人事、會計及營業決 定權，盈虧自行負責，加盟總部（即鴻運通公司）未因加盟 經營者（即連豐公司）之交易獲有抽成等利益，為不同法律 主體，不應苛求加盟總部均要為加盟經營者之所作所為負責 。
㈣被告永慶房屋公司：除引用前揭被告鴻運通公司之抗辯外， 另永慶房屋公司僅係「永慶」圖樣及商標之所有權人，加盟 總部為鴻運通公司，自應由鴻運通公司負加盟總部之權責。 另系爭建案是委由鈺堂廣告股份有限公司（下稱鈺堂廣告） 銷售，則依相關法規，樣品屋、廣告物、格局圖及傢配圖均 有相關標示可供辨識何人為不動產經紀業者，原告既稱王保 文有帶其參觀樣品屋，自應可知悉代銷業者為鈺堂廣告，猶



與王保文簽約，縱非故意，亦有重大過失等語。 ㈤均聲明：⒈原告之訴及假執行聲請駁回。⒉如受不利判決， 願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：（本院訴字卷二第34頁、第77頁正反面） ㈠被告王保文為被告連豐公司之受僱人，於103年10月22日離 職。被告陳麗妃則為連豐公司之登記及實際負責人。連豐公 司嗣於104年5月11日經股東同意解散並向主管機關陳報，而 以陳麗妃為清算人，經主管機關核准，惟迄今尚未清算完結 。
㈡被告王保文於103年2月任職連豐公司業務員期間，帶領原告 參觀系爭建案關於系爭不動產之樣品屋，嗣於103年3月3日 由王保文代理連豐公司與原告簽立系爭意願書，王保文雖於 系爭意願書簽寫其姓名為「王鼎禓」，然原告於核對王保文 身分證件並經王保文書立正確身分證字號後，即交付每戶 100萬元之斡旋金予被告王保文收受。惟系爭意願書於同年 月8日經連豐公司登報作廢。
㈢被告鴻運通公司於取得被告永慶房屋公司之服務標章使用權 後，與連豐公司簽立加盟契約書，同意連豐公司使用「永慶 不動產凹仔底捷運加盟店」之名稱。
㈣原告係在位於高雄市左營區至聖路及富民路路口之咖啡廳交 付現金予被告王保文。
四、得心證理由：
㈠被告王保文有詐欺原告取財100萬元之故意侵權行為： ⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同， 民法第184條第1項法有明文。原告主張王保文於103年2月 任職連豐公司業務員期間，帶領原告參觀系爭建案之系爭 不動產樣品屋，嗣於103年3月3日由被告王保文代理連豐 公司與原告簽立系爭意願書，原告並交付每戶20萬元、共 計100萬元之斡旋金予王保文收受一節，為兩造所不爭執 ，而系爭建案實未由被告連豐公司所代銷，王保文收受上 開斡旋金後亦挪為私用而花費殆盡一節，此據王保文自承 在卷（參本院訴字卷一151頁），足可認王保文確實向原 告訛稱連豐公司有代銷系爭建案，其可代理連豐公司與原 告簽立買賣意願書代原告處理買賣事宜一事詐欺原告，致 原告陷於錯誤而交付100萬元，而受有上開損害，自屬故 意以背於善良風俗之方法而加損害於原告，是原告依侵權 行為之法律關係請求王保文賠償100萬元，自屬有據。 ⒉另按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕 賠償金額，或免除之，民法第217條第1項法有明文。上開



規定是以誠信原則及公平原則為基礎，認被害人仍負有自 己注意義務，若未善盡自我注意義務而致損害發生與擴大 ，則可能受有減免損害賠償之不利益。是對於故意侵權行 為之被害人，我國實務上多數固認仍有與有過失規定之適 用（如最高法院85年度台上字第472號判決、87年度台上 字第1564號判決），惟就應否減免及減免之程度，則賦予 法院裁量權，其裁量之依據，應審酌被害人及加害人雙方 原因力之強弱及過失之輕重而予以衡定，而非被害人與有 過失，其自理所當然要承受損害賠償減免之不利益，此觀 最高法院54年台上字第2433號判例意旨亦明。經查： ⑴本件其他被告抗辯稱系爭意願書上有以紅色顯目字體特 別標註現金支付以10萬元為限，惟原告卻就系爭3份意 願書，分別交付逾10萬元之20萬元、60萬元及20萬元予 王保文，自屬與有過失等語，此並據原告提出系爭意願 書原本後，經本院於106年4月14日當庭勘驗，確實於系 爭意願書第2條下方，以紅色字體特別標註「買方以現 金支付請以十萬元為限；買方以支票付斡時，請開立指 明賣方為受款人且載明禁止背書轉讓。」之文字（參本 院訴字卷二第46頁反面，因彩色影印成效不彰，另附原 本之彩色掃瞄檔於電子卷證），堪認屬實。原告則稱： 因為王保文跟我們說斡旋金繳得愈高反悔的機率就越低 ，所以上面寫的僅供參考等語（參同卷第33頁），可知 原告於交付當時確有注意到上開文字，然於聽信王保文 之說詞後仍予交付。而在受詐欺而致損害之故意侵權行 為樣態，被害人即是因信任加害人之言行而陷於錯誤， 作出有違一般常理知識之判斷，是在此情形下，被害人 意思表示之健全性既因加害人詐術之實施而受到侵害， 若再以一般注意義務論斷其是否有過失及其過失程度， 顯忽略其所受之侵害樣態本即係對其表意自由之侵害， 是就被詐欺之被害人是否未善盡自我注意義務，本即應 嚴格認定。而在本件情形，系爭意願書上固有標明現金 支付以10萬元為限，而原告亦有注意到，惟其向王保文 詢問時，王保文即以前詞哄騙原告，在原告信任王保文 而簽立系爭意願書之狀態下，其上開託詞亦難認有背於 一般房仲實務經驗，是原告信任王保文上開說詞而交付 逾10萬元現金部分，縱認有過失，惟考量加害人即王保 文係以詐術之故意侵權行為取得原告之信任，並使原告 在陷於錯誤情形下交付金錢，而被害人即原告即是因王 保文之詐術而損及其判斷能力，其注意程度亦因此降低 ，是以衡酌兩者之原因力（即造成損害之可能性）強度



及故意過失程度之輕重而言，王保文之故意詐欺行為均 顯大於原告輕信疏忽之過失，若反認王保文尚可因原告 對其之誤信而減免其損害賠償責任，實顯違衡平之理， 是本院經審酌後，認王保文無從以原告與有過失為由而 減免其賠償責任。
⑵被告雖另抗辯稱原告對王保文未使用真名曾有疑問，但 原告已進行身分之核對而予以信任，且王保文確實為連 豐公司之仲介人員，所持系爭意願書也確實蓋上連豐公 司大小章，均能使原告相信王保文之身分及其足以代為 處理系爭建案之銷售，此部分原告已盡其核其身分之義 務。被告又抗辯連豐公司之營業處距原告交付現金予王 保文處相距不遠，原告若心中有疑自可前往連豐公司營 業處查證，仍輕信交付現金，其過失程度亦不輕等語。 惟原告對王保文具連豐公司房仲身分已進行查核，如前 所述，連豐公司本身雖辯稱其有要求在簽立意願書及交 付斡旋金須回公司為之，但未舉證以實其說，且與證人 林貝珊所證之詞亦不相符，甚至於放任其業務員隨身攜 帶空白意願書與客戶立即簽約（此部分因涉及連豐公司 之選任監督過失，詳見下述），亦留有讓業務員任意解 釋契約之機會，而本件原告已信任王保文，王保文前揭 託詞亦非與一般房仲實務相悖，尚難認原告未親至連豐 公司處查證及簽約、繳款即屬有過失。
⑶被告復抗辯系爭建案非連豐公司所代理，原告去參觀時 亦可自看板或相關文宣看出其代銷人為鈺堂廣告，原告 仍與王保文簽約，自有過失等語。惟被告未具體舉證系 爭建案在預售當時，其所接觸之相關樣品屋、廣告文宣 是以何種程度顯示真正之代銷業者為鈺堂廣告，亦無法 證明是否可使原告足以識別鈺堂廣告為「惟一」之代銷 業者，以及是否足以使原告可辨別連豐公司並無受理系 爭建案之代銷，是已難以認定原告確於參觀樣品屋時可 預見並知悉系爭建案非由連豐公司代銷；況連豐公司本 即經營房屋仲介，是原告信任王保文所稱連豐公司有代 為處理系爭建案之銷售，亦未逾一般合理信任之範圍， 被告主張原告此部分有過失，尚難憑採。
㈡被告陳麗妃對原告不構成過失侵權行為：
原告主張被告陳麗妃身為連豐公司負責人，而負有保管公司 文件及控管流程之善良管理人注意義務，其雖訂有控管流程 但未確實執行，且早已知悉王保文有詐欺前例，卻過失未盡 其注意義務，使王保文得以攜蓋有公司大小章之意願書與原 告簽約，致原告交付斡旋金而受有100萬元損失等語。經查



：
⒈依原告所述，其所主張者乃陳麗妃之「不作為」（即未確 實執行控管流程）而違反注意義務。就「不作為」要成立 侵權行為，自須以有作為義務之存在為前提，作為義務之 存在，有基於契約者，有基於法律規定者。而陳麗妃身為 連豐公司負責人，其與連豐公司間具有委任關係，其自應 依其委任關係，就其職務之執行負善良管理人之注意義務 ，然此既係基於陳麗妃與連豐公司間之委任契約所生之義 務，其所負義務之對象自為連豐公司，而連豐公司之客戶 僅係陳麗妃所負注意義務之反射利益對象。原告復未能提 出具體主張說明陳麗妃基於何契約、或何法律規定而對原 告負有注意義務及作為義務，遽以陳麗妃未盡其身為負責 人之善良管理人注意義務，即主張其對原告構成過失侵權 行為，自有未合。
⒉原告雖另主張陳麗妃早於103年3月即知悉王保文有問題， 但仍放任其在外執行職務，並提出原告與陳麗妃間之錄音 譯文為證（參本院訴字卷一第162頁），然依該譯文所呈 ，陳麗妃僅稱有其他人與王保文間糾紛在103年3月份爆發 等語，而原告與王保文看屋時係在103年2月，簽立系爭意 願書之時點則係在同年3月3日，此為兩造所不爭執，是尚 無從以上開譯文即可推知在原告於103年3月3日簽約時， 陳麗妃已知王保文之上開糾紛；況依陳麗妃所述：約103 年3月的第一個星期一（按：即103年3月3日）秘書在盤點 意願書和斡旋金時，有發現意願書遺失，當時遺失的業務 員不只有未保文一人，我要求秘書就器具櫃中的意願書一 併清點，發現包含系爭意願書之數份意願書遺失，我們就 先請業務員盡量找，後來確定找不到，才在103年3月8日 登報作廢，並向業務員扣款；至於錄音譯文中的王老師事 件，是在登報後一段時間王老師才通知我，我才知道王保 文的事等語（參本院訴字卷第32頁反面至33頁），而系爭 意願書登報作廢的時間確實係在103年3月8日，為兩造所 不爭執，尚可認陳麗妃所述可信，是原告就其主張陳麗妃 明知王保文已有問題而仍放任其攜意願書對外簽約，致原 告受損一事，未能舉證以證明，自無可採。
㈢被告連豐公司對原告是否應負民法第188條第1項之僱用人責 任：
⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人 與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職 務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免 發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項法



有明文。該條項之立法旨趣，即是因日常生活中，在僱用 人僱用受僱人為其執行職務，將因此擴張其活動範圍及事 業版圖，以獲取利益、增加營收，而基於損益兼歸原則， 自應加重僱用責任，使其連帶承擔受僱人不法行為所造成 之損害，以符事理之平。且僱用人在經濟上恆比受僱人具 有較充足之資力，令僱用人與受僱人連帶負損害賠償責任 ，亦可使被害人獲得較多賠償之機會，以免求償無著，有 失公平。故所謂「執行職務」，已不侷限於受僱人執行其 所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行 為，即受僱人濫用職務或利用職務上之機會，在外形客觀 上足認與執行職務有關者，就令其為自己利益所為亦應包 含在內（最高法院42年台上字第1224號判例）。又若受僱 人係利用僱用人職務上給予之機會所為之不法行為，依社 會一般觀念，該不法行為乃僱用人事先所得預見，並可經 由其內部監控制度加以防範；且被害人係正當信賴受僱人 之行為為職務範圍內之行為，而與之交易，僱用人並因之 獲有利益，而在外形客觀上足認與執行職務有所關聯者， 即可涵攝在上開規定之構成要件中，初與受僱人之行為是 否成立犯罪行為無涉，以合理保護被害人之權益，此觀最 高法院103年度台上字第1114號判決意旨可供參考。是依 上開說明，可知僱用人是否應依民法第188條第1項，為受 僱人之行為同負連帶賠償責任，除採外觀行為之客觀說外 ，並兼衡其行為與職務間之內在關聯而定。
⒉經查，王保文與原告簽立系爭意願書而收取100萬元時， 其為連豐公司之受僱人，為兩造所不爭執，而王保文該時 之職務內容為業務員，依其職務內容本即會向公司領取意 願書，並代公司與客戶簽立意願書後向客戶收取金錢一節 ，有證人即連豐公司之前會計林貝珊具結證述在卷（參本 院訴字卷二第78頁反面至79頁），是其與原告簽立系爭意 願書並收取斡旋金，自屬在其執行職務之範圍內。 ⒊連豐公司雖抗辯稱這是王保文私自竊取意願書，且就非連 豐公司代理之系爭建案擅自與原告簽約，並違反公司規定 收受斡旋金而私吞，屬其個人犯罪行為，不屬在執行職務 範圍內等語，惟查：
⑴被告抗辯稱系爭意願書係遭王保文竊取一節，此經王保 文否認，並稱係向公司會計林貝珊所領取等語。而據證 人林貝珊於本院具結所證：不動產買賣意願書及買方給 付服務費承諾書確實由我所保管，我會放在上鎖的鐵櫃 裡，業務員若要領取會跟我說，我開鐵櫃拿之後會請業 務員簽名，並編號做紀錄，如果業務員有談成收錢就會



繳回來，若未談成要退錢給客戶，也要繳回，所以意願 書至少會放在業務員身上一段時間而未繳回，業務員身 上通常也至少會有一份空白意願書，會事先蓋好公司大 小章，若他們帶客戶看房時，客戶有意願就可以直接簽 立，不用再回公司拿；我每隔一段時間會盤點意願書， 會發出清單跟業務員確認我這邊的領取紀錄，業務員有 問題再跟我說；曾經有一個階段是可以一次領多份意願 書，後來才規定一人只能領一份，但我已忘記王保文任 職業務員期間是否可領取多份意願書；放意願書的鐵櫃 有上鎖，鑰匙1支由我保管，1支在陳麗妃處，在我任職 期間，並無鎖被破壞或鑰匙不在之情形；我任職期間曾 發生盤點意願書後發現有短少情形，只有一次，103年3 月8日系爭意願書登報作廢之時我尚在連豐公司；一般 短少有2種情形，一種是業務員自己遺失，一種是沒人 領取但還是不見，我並不知道短少的意願書是否為王保 文所拿走等語（參本院訴字卷二第78頁反面至82頁）。 依證人前揭證詞，業務員身上本即常備有空白意願書， 而王保文亦有權向會計拿取意願書，證人亦不確定該時 期是否為可一次領取多份意願書之狀態；另置放意願書 之櫃子有經上鎖，亦未見鎖有遭破壞或鑰匙遭竊取情形 ；而觀諸連豐公司於103年3月8日之登報內容，除系爭3 份意願書外，尚有其他多筆意願書編號遭登報作廢（參 本院訴字卷一第26頁），而林貝珊亦證稱意願書短少可 能是業務員遺失，可能是沒人領取但仍不見，是無從認 定遺失之意願書即是遭竊取。況依其證詞，亦證稱若經 業務員向其申領，其會記下編號，該紀錄本在其離職之 後就留在連豐公司，但經本院詢問（參本院訴字卷二第 82頁）後，連豐公司於言詞辯論終結前，均未提出上開 紀錄以證明系爭意願書是否係經王保文透過申領程序申 領，是無從認定其抗辯稱意願書遭王保文竊取之詞可採 。此觀本件相關刑事案件（即本院106年度訴字第97號 偽造文書等案件），本院刑事庭就檢察官起訴王保文竊 取意願書部分，另下不另為無罪之諭知，亦同此見解。 ⑵至於王保文偽稱連豐公司有代銷系爭建案，致原告陷於 錯誤而交付100萬元斡旋金部分，固屬其犯罪行為，惟 依前揭說明，仍應視該行為之外觀及內在關聯與其執行 職務是否相關，若係相關，縱屬濫用職務或利用職務上 之機會之犯罪行為，亦屬僱用人應負連帶賠償責任之範 圍內。而依王保文之業務員職位及身分，就外觀而言， 領取意願書代公司與客戶簽約並收受斡旋金本即屬其職



務範圍內，已如前述；而就內部關聯而言，依連豐公司 先前抗辯時所稱：斡旋金的部分必須在店內簽立、交付 ，這是唯一的規定，為這種事情發生很多，所以有規定 金錢交付一定要在店內等語（參本院訴字卷一第152頁 ），及王保文自承：公司規定去簽完斡旋拿完錢後，要 先通知店裡面的主管，通知他們說剛才做了什麼、收受 了什麼，主管會說趕快把錢交回來等語（參同卷第152 頁反面），亦足見連豐公司本即預見到由業務員領取意 願書及收受斡旋金，會衍生如王保文於本件所為詐欺取 財行為之風險，上開風險亦可透過內部之監控機制予以 防範（如連豐公司原本抗辯之簽立意願書、交付斡旋金 必須在店內，或者定時清點、確認意願書暨核對所繳回 之斡旋金），惟連豐公司卻未落實該監控機制（此部分 詳見下述），是王保文於本件之詐欺取財行為雖屬犯罪 行為，但就外觀形式（即王保文之房仲身分）或內在關 聯（連豐公司可以預見並控管）綜合判斷，均屬與其執 行職務有關聯，而仍在民法第188條第1項所定之執行職 務要件範圍內。
⑶另連豐公司雖抗辯系爭建案非其所代理，原告去參觀時 亦可自看板或相關文宣看出，惟連豐公司未具體舉證系 爭建案在預售當時，其所接觸之相關樣品屋、廣告文宣 是以何種程度顯示真正之代銷業者為鈺堂廣告，亦無法 證明是否可使原告足以識別鈺堂廣告為「惟一」之代銷 業者，以及是否足以使原告可辨別連豐公司並無受理系 爭建案之代銷，而連豐公司本即經營房屋仲介，是原告 信任王保文所稱連豐公司有代為處理系爭建案之銷售， 亦未逾一般合理可信之範圍，均據本院認定如前，尚難 以此遽認與其職務無關聯。
⑷是依上述，連豐公司以此為王保文個人之犯罪行為，連 豐公司不應連帶負責等語為抗辯，尚不足採。
⒋連豐公司復抗辯稱控管意願書之領取、回收及斡旋金之收 取，並規定須於店內完成意願書之簽立及收取金錢，以盡 其監督之責等語。惟依證人林貝珊前引證詞，顯見在實際 運作上，連豐公司並未落實其所稱之在店內簽約及交付斡 旋金之控管措施，甚至反而容許業務員身上帶有多份已蓋 好公司大小章之空白意願書，供業務員在外隨時簽約用。 再依證人林貝珊所證：沒有硬性規定業務員收斡旋金要帶 回公司，但錢要繳回公司，是在業務員要再領取第二份意 願書時，我們才會追蹤第一份意願書的繳款狀況，意願書 有好幾聯，除客戶留存的一聯外，其他聯會在我這邊，我



們會核對意願書上的金額及業務員繳回的金額；業務員出 去簽約，依規定要報備，但如果沒有報備我們也不會知道 等語（參本院訴字卷二第79頁正反面、第81頁），可知連 豐公司實際上亦容許業務員在外收取斡旋金後，再繳回公 司會計處，且並未積極追蹤控管所領之意願書或所收取之 斡旋金。再對應前引林貝珊所稱，連豐公司有一段時間亦 允許業務員一次領取多份意願書之證言，以及業務員簽約 之報備並未落實，且要再次領取意願書時才會追蹤前次領 取之意願書等證言，相互參照，足見連豐公司此部分之控 管已有一定程度之失靈及空窗期，足以造成業務員手上可 能持有多份意願書及客戶已繳交之斡旋金極長時間，然公 司毫不知情之狀態，而本件恰是因此等控管之失靈所造成 。另雖系爭意願書上有以紅字標示現金只收取10萬元之字 樣，然林貝珊亦證稱：不知有業務員收取斡旋金不得超過 10萬元之規定，業務員給我多少錢我就照實收取，再跟陳 麗妃報告，公司負責收錢的就是我，連豐公司或陳麗妃亦 未曾特別告知我若業務員單次收取現金超過10萬元要陳報 等語（參同卷第81頁），是即使意願書上有此字樣，然連 豐公司亦未對經手收款業務之人員進行教育訓練或其他管 控措施，以確保上開規定之落實，自難認連豐公司已證明 其在選任監督上並無過失，而得以免責。
㈣鴻運通公司應依民法第188條第1項負僱用人責任： ⒈原告主張鴻運通公司為連豐公司之加盟總部，而依連豐公 司與鴻運通公司間所訂立之加盟契約第8條及第18條約定 ，鴻運通公司對連豐公司有指揮、監督義務，且系爭意願 書下方又明確標註可向鴻運通公司申訴，外觀自可認王保 文為鴻運通公司之受僱人，鴻運通公司自應負僱用人責任 一節。按民法第188條第1項所謂受僱人，並非僅限於僱傭 契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而 受其監督者均係受僱人，最高法院57年台上字第1612號判 例意旨可資參照。此乃因該條就僱用人應負損害賠償責任 ，係因其選任或監督受僱人有過失，是依此規範意旨，若 係客觀上被他人所使用而從事一定勞務，並受該他人監督 、而服從他人指示之人，該他人即屬該條規範之僱用人， 此條之「受僱人與僱用人」之概念較民法僱傭契約關於「 受僱人與僱用人」之概念更廣，是因其立法目的在保障遭 受僱人侵害之被害人所致，自無從以後者之概念去界定前 者。而因此，在民法188條之受僱人概念，允許「多數受 僱人」之存在，即當受僱人有選任次受僱人的權限時，次 受僱人為第一僱用人及第二僱用人所支配，則次受僱人即



同時為第一僱用人及第二僱用人之受僱人，其重點仍在於 是否對該受僱人具事實上之選任監督關係。
⒉經查，依鴻運通公司所提其與連豐公司所訂之加盟契約書 〔參本院訴字卷二第15至24頁，下稱系爭加盟契約書，另 其上簽約之兩造雖為鴻運通公司及璞揚國際不動產有限公 司（下稱璞揚公司），惟據連豐公司表示，當初確實以璞 揚公司名申請，但因該名字不適合作為不動產公司之名稱 ，故方更名為連豐公司，並經鴻運通公司同意等語（參同 卷二第33頁反面），而鴻運通公司未予否認，並於嗣後之 言詞辯論書狀仍引用系爭加盟契約書，自可認連豐公司所 述為真，系爭加盟契約書確為鴻運通公司與連豐公司間所 簽立之加盟契約書〕第8條「加盟店教育訓練」中規定， 連豐公司之所屬員工均須接受鴻運通公司所規定之「職前 教育訓練」及「在職教育訓練」，並作為加盟店之年度評 核項目；第13條則規定為維護交易安全，連豐公司應遵甲 方頒行之交易安全規範，仲介成交之不動產買賣案件均應 全面施作履約保證及其他交易安全制度；第15、16條則規 定鴻運通公司可限制連豐公司之經紀人員總數及流通；第 18條則規定連豐公司有義務參與第8條規定之教育訓練以 及鴻運通公司之加盟經營輔導及業務稽核、並應遵守鴻運