臺灣高雄地方法院民事判決 104年度建字第91號
原 告
即反訴被告 日揚造景有限公司
法定代理人 黃盈富
訴訟代理人 曾獻賜律師
詹秉達律師
複 代理人 楊博勛律師
林韋甫律師
被 告
即反訴原告 高雄市政府工務局養護工程處
法定代理人 吳瑞川
訴訟代理人 盧必忠
曾劍虹律師
上列當事人間給付工程款事件，本院民國106年7月24日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍拾萬貳仟伍佰叁拾玖元及自民國一○四年六月二十五日起至清償日止，按週年利率百分五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔五分之四，其餘由被告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾萬貳仟伍佰叁拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項
一、被告高雄市政府工務局養護工程處之法定代理人原為趙建喬 ，嗣於本院審理中變更為甲○○，並具狀聲明承受訴訟（見 院卷一第178頁至第181頁），核與民事訴訟法第170 條、第 175 條規定相符，應予准許。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260條第1項分別定有 明文。查反訴原告主張反訴被告承攬101 年度鳳山等區公園 、綠地、兒童遊戲場生態綠美化工程(開口契約)」（下稱系 爭工程），兩造並簽訂之「高雄市政府工務局養護工程處工 程採購契約」（下稱系契約），詎反訴被告竟未依約履行系
爭契約，致被告所有移植喬木死亡211 株，且系爭工程之施 作亦逾期完工，復經兩造終止系爭契約，結算工程款後，反 訴原告有溢領工程款之情事，計新臺幣（下同）403 萬5000 元，故請求反訴被告給付403萬5000元（見院卷一第199頁至 第201頁)。經核反訴與本訴均係基於系爭工程所生之爭執， 堪認反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係相牽連，揆 諸上開說明，反訴原告提起反訴合於民事訴訟法第259 條、 第260條第1項之規定。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查原告起訴時，所為應受判決事項 之聲明為：被告應給付原告284 萬7540元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；嗣於訴狀 送達後，原告於民國105年6月21日具狀表示請求之工程款為 204 萬9460元及履約保證金78萬5749元，並更正訴之聲明為 ：被告應給付原告283 萬5209元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見院卷二第193 頁 至第194 頁），是以原告所為之變更，要屬聲明之減縮，核 與前揭規定相符，自應准許。
乙、實體事項
一、本訴部分
㈠原告主張：兩造於101年1月19日簽訂系爭契約，並由原告承 攬系爭工程，工程總價658萬元，其後追加工程，價款127萬 7493元，工程總價合計為785萬7493元，101年2月6日開工、 101年12月31日竣工，103年9月2日驗收合格；嗣因原告進行 植栽撫育工程期間，出現部分喬木枯死之情形，因市場上無 相同規格之苗木可換植，兩造遂於102年12月3日合意終止後 續剩餘撫育工作，103 年9月2日驗收結算完畢，原告尚有工 程款204 萬9460元、履約保證金78萬5749元（下稱系爭工程 款、系爭履約保證金），金額計283 萬5209元未領取，詎被 告竟以原告未完成撫育工程部分，應扣罰逾期違約金215 萬 7244元，及追討枯死樹木本值之損害賠償403 萬5000元為由 ，而拒絕給付系爭工程款，然依系爭契約附件「工程採購契 約補充說明(無保活保固金專用)」（下稱系爭補充說明）並 無第2 條之條文，且系爭工程明細表亦未編列移植喬木之撫 育費，則原告就移植喬木自不負有保活保固之契約義務甚明 ，被告以前述理由拒絕給付系爭工程款為無理由，爰依系爭 契約第17條，及系爭補充說明付款辦法第1項、第2項約定， 提起本件訴訟，並聲明：⑴被告應給付原告283 萬5209元及 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利
息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被告則以：兩造於103 年9月2日合意終止系爭契約，因原告 未完全履約，應扣減未履行部分之工程款，驗收結算金額為 633萬8901元，另⑴原告未於102年3月28日完成撫育工作， 嗣兩造於102年12月3日合意終止系爭契約，按比例辦理結算 ，原告逾期251日，應計違約金125萬5000元；⑵原告撫育不 當致移植喬木死亡211株，應依系爭契約單價扣減該部分工 程款90萬2244元；⑶原告撫育不當致系移植喬木死亡211株 ，依系爭契約第59條第11項及民法第227條第2項、第179條 之規定，原告應賠償死亡喬木本值403萬5000元，上開金額 計619萬2244元，並以此主張抵銷；另原告已有前述債務不 履行之情事，依系爭契約第19條第㈠項第4、5、9款之約定 ，原告自不得請求返還系爭履約保證金等語置辯，並聲明： ⑴原告之訴暨假執行之聲請均駁回；⑵如受不利判決，願供 擔保免為假執行。
二、反訴部分
㈠反訴原告主張：本件反訴被告自認未就移植喬木進行撫育工 作，致反訴原告所有移植喬木有211 株枯死，依系爭契約第 59條第項及民法第227條第2項之規定，反訴被告自應賠償 損害403萬5000元；其次反訴被告未於102 年3月28日完成撫 育工作，其後兩造於102年12月3日合意終止系爭契約，按比 例辦理結算，原告逾期251日，應計違約金125萬5000元（下 稱系爭違約金）；另系爭工程業經兩造結算後，扣除移植喬 木死亡211株材料費後，應付價款為543萬6657元，而反訴原 告已給付572 萬0467元，顯然溢付工程款28萬3810元（下稱 系爭溢付款），依民法不當得利之規定，請求反訴被告返還 此部分款項，上開金額合計557 萬3810元，於扣抵系爭履約 保證金78萬5749元後，反訴被告尚應給付478 萬8061元等語 ，爰依系爭契約、民法第227 條第2項、第179條之規定，請 求反訴被告給付478 萬8061元，並聲明：⑴反訴被告應給付 478 萬8061元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡反訴被告則以：依系爭契約、系爭補充說明所載，反訴被告 並無撫育「移植」喬木之義務，且依反訴原告所提估驗報告 及紀錄，反訴被告並無逾期情事，因此反訴原告主張反訴被 告應罰逾期罰款及負未撫育「移植」喬木導致枯死211 株喬 木之損害，為無理由；另反訴原告於給付系爭工程之工程款 時係依據兩造有效之契約而為給付，何來溢付之情；況反訴 原告自陳其於102年4月起陸續發現移植喬木枯死，認反訴被 告所為撫育工作有瑕疵，應負枯死喬木之價值損害賠償責任
，而「移植」喬木之枯死對反訴原告而言，應屬履行利益之 損害而非固有利益之損害，依最高法院96年度第8 次民事庭 會議意旨，應適用民法第514條第1項短期時效規定，而反訴 原告遲至104 年11月20日提起反訴，顯已罹於前述短期時效 ；另系爭移植喬木未經斷根處理即移植，縱使經撫育存活率 仍偏低，則系爭移植喬木枯死與反訴被告之撫育工作間應不 具有相當因果關係，綜上，反訴原告之請求，為無理由等語 置辯，並聲明：⑴反訴原告之訴暨假執行之聲請均駁回；⑵ 如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項
㈠兩造於101年1月19日簽訂系爭契約含附件系爭補充說明，總 價658 萬元，追加工程款127萬7493元，合計總價785萬7493 元（見院卷一第1 頁至第58頁、第43頁、第88頁至第89頁） 。
㈡原告已領取得之工程款計572萬0467元，含估驗款523萬5374 元、撫育款48萬5093元。
㈢系爭契約為開口契約。
㈣系爭工程於101年2月6日開工，101年12月31日竣工，就終止 時已完成之工程，經原告分別於103年6月5日、103年9月2日 結算驗收完畢（見院卷一第15頁、第88頁至第89頁）。 ㈤兩造於102年12月3日合意終止系爭契約剩餘撫育工作（見院 卷一第95頁至第96頁）。
四、兩造爭點
㈠原告主張就移植喬木不負保固（即綠化撫育）責任，是否有 理由？
㈡原告請求給付系爭工程款，是否有據？
㈢原告請求返還系爭履約保證金，是否有理由？ ㈣反訴原告主張反訴被告履約逾期而應扣抵系爭違約金，是否 有據？
㈤反訴被告抗辯反訴原告請求211株移植喬木枯死損害計403萬 5000元之損害賠償請求權，應適用民法第514條第1項所定之 短期時效，是否有理由？若有理由，前開損害賠償請求權， 是否已罹於時效？若否，反訴原告請求是否有理由? ㈥反訴原告請求返還系爭溢付款，是否有據？
㈦若兩造之請求均有理由，得否以其請求之金額互相主張抵銷 ？
五、本院之判斷
㈠原告主張就移植喬木不負保固（即綠化撫育）責任，是否有 理由？
1.按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第 1118號判例參照）。
2.查兩造於101年1月19日簽訂系爭契約暨系爭補充說明，由原 告承攬系爭工程，有系爭契約暨系爭補充說明在卷可稽（見 院卷一第9 頁至第43頁、第55頁至第59頁）；又系爭補充說 明固無第2 條之文字記載，然系爭契約第50條關於工程保固 部分，該條㈠已載明「本工程自全部竣工經驗收合格日之次 日起，由廠商保固....年。」（見院卷一第35頁），而系爭 工程為生態綠美化工程，則原告所負保固責任即保活撫育責 任甚明，是以系爭契約文字業已明白表示當事人真意，自無 別是探求之餘地，原告自應就系爭工程新植移植之植栽均負 撫育責任，應堪認定，原告主張系爭補充說明無第2 條之約 定，應依系爭契約之規範，伊不負撫育之責云云，不足採信 。
㈡原告請求給付系爭工程款，是否有據？
1.系爭工程分二個階段，第一階段係新植含移植工作，第二階 段係保活（撫育）工作，於新植含移植工作完工並經被告驗 收合格後，再進入第二階段之保活撫育工作，此觀之系爭補 充說明之內容分為估驗、撫育等階段甚明（見院卷一第55頁 至第57頁）；而系爭工程係以實作數量結算系爭契約第7 條 明文定之（見院卷一第11頁），且此部分亦為兩造所不爭執 。
2.查原告完成工作後，分別於101 年4月6日、101年5月16日、 101年7月9日(2次)、101年8月14日(2次)、101年10月19日(2 次)、101 年10月26日(2次)、101年12月30日(2次)申請估驗 ，並經被告估驗完畢而起算3 期撫育期間，嗣於撫育期間發 生喬木死亡，經雙方會同清點死亡喬木共211 棵，兩造因而 於102年12月3日召開協調會，協調後經兩造合意終止剩餘撫 育工作，並就已完成撫育之數量，依契約規定按比例辦理結 算，其後分別於103年6月5日、103年9月2日辦理結算驗收完 畢等情，有部分估驗計價表、喬木移植(清點)詳細表、102 年12月3 日協調會議紀錄、驗收報告、驗收紀錄、分區數量 表、限期改善通知函、移植喬木枯死照片在卷可稽（見院卷 二第30頁、第37頁、第44頁、第51頁、第57頁、第65頁、第 73頁、第81頁、第89頁、第97頁、第105頁、第113頁；院卷 二第26頁；院卷一第95頁反面至第96頁、第58頁至第62頁； 院卷三第55頁至第58頁、第66頁至第90頁），是此部分事實 ，應堪認定。
3.系爭工程約定以實作數量計算，而系爭契約終止時，原告既
同意就已完成撫育之數量，依契約規定按比例辦理結算，且 於撫育各分區數量表及喬木移植(清點)詳細表上簽章確認（ 見院卷一第62頁、院卷二第26頁），則被告主張其於103年4 月24日辦理現況清點之後，結算金額為633 萬8901元，並提 出竣工計價單、103年8月20日簽呈、結算總表、結算數量總 表為佐（見院卷一第90頁至第94頁反面），是以原告主張系 爭工程款結算金額應以系爭工程總價金為準，並應按比例計 算工程款云云，不足採認。
4.另系爭補充說明第3條規定：「.....於末期撫育結束驗收不 合格，其未成活株數應全數補植，並繳交機關相同數量、規 格之苗木，其栽植地點由機關指定，如無法繳足之苗木得以 扣材料費，並依契約規定辦理結算」（見院卷一第56頁）； 而移植喬木係在撫育期間陸續死亡，業已說明如前，被告自 得依前揭補充說明之規定扣減材料費，況兩造於102年12月3 日協調合意終止剩餘撫育工作時，並未就上開應扣減之材料 費有何約定，則被告抗辯應扣減材料費90萬2244元，洵屬有 據，則系爭工程結算金額633 萬8901元扣減材料費90萬2244 元後，結算金額為543萬6657元，而原告已領取工程款572萬 0467元，顯已此逾結算金額，其請求顯無理由。 ㈢原告請求返還系爭履約保證金78萬5749元，是否有理由？ 被告雖主張依系爭契約第19條㈠4、5、9 之規定，本件因可 歸責於原告之事由，致終止系爭契約，自得拒絕返還系爭履 約保證金云云，然查：按當事人主張有利於己之事實者，就 其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。而被 告就原告是否因系爭契約第19條㈠5、9之規定，原告有因查 驗或驗收不合格造成損害、額外費用或懲罰性違約金，及因 可歸責於原告之事由致被告遭受損害，而應由原告負損害賠 償責任乙節，舉證以實其說，其持前揭規定拒絕返還系爭履 約保證金，尚難採認。又系爭契約第19條㈠4 係規定因可歸 責於廠商之事由，致部分終止或部分解除契約者，依該部分 所占總契約金額比率計算之保證金；終止或解除契約者，為 全部保證金（見院卷一第17頁），而本件兩造係合意終止系 爭契約剩餘撫育工作乙節，已說明如前，系爭契約就兩造合 意終止後，系爭履約保證金應如何處理並無特別規定，因此 兩造既合意終止系爭契約剩餘撫育工作，被告自應返還系爭 履約保證無訛。
㈣反訴原告主張反訴被告履約逾期而應扣抵系爭違約金，是否 有據？
1.本件依系爭補充說明付款辦法第1 條規定：「新植含移植完 工申請估驗合格後，按契約總價給付60% ，餘款於撫育管理
期限內分3 期付給，每1-2期報驗合格後付給契約總價之10% 。如估驗不合格經由機關知廠商限期改善，而廠商未能改善 時，機關得暫時不付該次估驗款至估驗合格後再行付款，估 驗改善期間（撫育）順延之，廠商不得異議。」、第2 條則 規定：「撫育管理期滿，經正式驗收合格後，將餘款一次付 清。」；再依該補充說明第3 條之約定，撫育期限自估驗合 格次日起算，喬木及灌木之撫育期限為1 年，草花之撫育期 限則為3 個月，有系爭補充說明附卷可憑（見院卷一第55頁 ），可見兩造已明白約定若估驗不合格，估驗改善期間（撫 育）順延，應堪認定。
2.系爭工程分別於101年4月6日、101年5月16日、101年7月9日 (2次)、101 年8月14日(2次)、101年10月19日(2次)、101年 10月26日(2次)、101 年12月30日(2次)申請估驗，並經被告 估驗完畢而起算3 期撫育期間，嗣於撫育期間發生喬木死亡 ，經雙方會同清點死亡喬木共211 棵等情，業已認定如前； 被告另陳稱：撫育部分只有第1 期有完成估驗合格，其他都 沒有完成等語（見院卷二第146 頁），因此依前引系爭補充 說明付款辦法第1 條之規定，估驗改善期間（撫育）應自撫 育第2 期之後開始順延；另系爭契約、系爭補充說明均未就 順延之撫育期限為何有所有約定，是以直至兩造於102 年12 月3 日終止系爭契約為止，難認各次撫育工作均已完成，因 此反訴原告主張以第1次交付工作即101 年3月28日起算撫育 期限，系爭工程於102 年3月28日完工，而系爭工程係於103 年9月2日驗收合格，顯已逾期251 日，應處以違約金云云， 不足採認。
㈤反訴被告抗辯反訴原告請求211株移植喬木枯死損害計403萬 5000元之損害賠償請求權，應適用民法第514條第1項所定之 短期時效，是否有理由？若有理由，前開損害賠償請求權， 是否已罹於時效？若否，反訴原告請求是否有理由? 1.按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得 請求損害賠償；此項損害賠償之權利，如其瑕疵自工作交付 後經過一年始發現者，不得主張；工作為建築物或其他土地 上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條之期限， 延長為五年，而定作人之瑕疵損害賠償請求權，因瑕疵發見 後1年間不行使而消滅，此觀民法第495條第1項、第498條第 1項、第499 條、第514條第項規定自明。上開規定，乃基於 承攬之性質及法律安定性所為之特別規定，是承攬人之工作 有瑕疵者，倘定作人已不得依承攬章節規定行使瑕疵給付之 損害賠償請求權時，自不得另依民法不完全給付之相關規定 行使權利（最高法院99年度台上字第426號、102年度台上字
第1147號、106年度台上字第237號判決意旨參照）。 2.查系爭契約目的為完成喬木、灌木及草花草毯之新植及移植 及後續撫育工作，性質上為承攬契約，依前引裁判意旨，則 本件因系爭契約所生之損害賠償請求，即適用一年之短期時 效，而反訴原告陸續於102年4月3日、102年5月23日、102年 6月24日、102 年7月18日發函通知反訴被告關於移植喬木枯 死，並限期改善乙節，有高雄市政府工務局養護工程處函前 揭日期之函文、喬木枯死照片附卷可考（見院卷三第55頁至 第58頁、第77頁至第81頁），而反訴原告遲至104 年11月20 日始提起本件反訴並於同日繫屬本院，此有本院收文章在卷 可憑（見院卷一第199 頁），基上反訴原告主張依前述系爭 契約之規定及不完全給付之規定，請求反訴被告負損害賠償 責任，核屬無據。
㈥反訴原告請求返還系爭溢付款，是否有據？
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。、「受 領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領 時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加 利息，一併償還；如有損害，並應賠償。」，民法第179 條 、第182條第2項分別定有明文。查系爭契約業經終止，原告 就溢領之28萬3810元已無法律上原因存在，反訴原告得請求 反訴被告返還此一部分之不當得利，併附利息，反訴被告抗 辯其領取系爭溢付款為有法律上原因云云，為無理由。 ㈦若兩造之請求均有理由，得否以其請求之金額互相主張抵銷 ？
按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表 示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時 ，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項 分別定有明文。查原告得請求被告給付78萬5749元，被告得 請求原告給付28萬3810元，兩造均主張抵銷，核與前揭規定 相符，經抵銷後，原告尚得求被告給付50萬2539元（計算式 ：000000-000000=502539）。六、綜上所述，本件原告依系爭契約之約定，請求被告給付50萬 2539元及自起訴狀繕本送翌日即104年6月25日（見院卷一第 74頁）至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理 由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。又 反訴原告依系爭契約之約定及民法第227 條第2項、第179條 之規定，請求反訴被告給付478 萬8061元及自反訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，因反訴原
告對反訴被告之債權僅28萬3810元，經抵銷後，已無餘額可 資請求，是其反訴請求反訴被告給付，即非有理由，自不應 准許。
七、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就 原告勝訴部分，核與民事訴訟法第390條、第391條規定相符 ，爰分別酌定相當之擔保金准許之；至於原告、反訴原告敗 訴部分，假執行均失所附麗，均應予駁回。
八、訴訟費用部分，考量兩造所提本訴、反訴之勝敗，爰酌定如 主文第四項、第七項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌後認與判決結果不生影響，爰不再逐一論述。據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
民事第四庭 法 官 賴寶合
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
書記官 林志衡
, 台灣公司情報網