臺灣高雄地方法院民事判決 102年度醫字第23號
原 告 黃馨瑤
陳志倫
共 同
訴訟代理人 邵允亮律師
楊岡儒律師
被 告 高雄榮民總醫院
法定代理人 劉俊鵬
訴訟代理人 王伊忱律師
鄭美玲律師
楊宜樫律師
被 告 崔冠濠
訴訟代理人 張宗隆律師
王伊忱律師
鄭美玲律師
楊宜樫律師
被 告 陳垚生
曾鈺婷
張博閔
共 同
訴訟代理人 王伊忱律師
楊宜樫律師
吳欣叡律師
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國106 年8 月21日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被告高雄榮民總醫院之法定代理人原為黃榮慶，嗣於審理中 先後變更為莫景棠、劉俊鵬，有行政院令、國軍退除役官兵 輔導委員會令在卷可稽（見本院卷一第12頁、卷三第109 頁 ），茲據莫景棠、劉俊鵬先後具狀聲明承受訴訟（見本院卷 一第11頁、卷三第108 頁），核無不合，應予准許。二、按訴狀送達後，非經被告同意者，原告不得將原訴變更或追 加他訴。但有民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款情 形，不在此限。依前開條文第1 項第2 款規定，如請求之基 礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追 加他訴，無須得被告同意。所謂請求之基礎事實同一，係指
變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益 之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟 及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性 或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求 在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛 爭者，即屬之；且本款法文，並未明文限制當事人之追加， 故應含當事人之追加在內（最高法院90年度台抗字第287 號 、91年度台簡抗字第33號、96年度台抗字第376 號、102 年 度台抗字第518 號民事裁判意旨參照）。經查： ㈠原告本對高雄榮民總醫院、被告崔冠濠提起本件訴訟，原聲 明為：被告應給付原告新臺幣（下同）800 萬元暨自起訴狀 繕本送達日起至清償之日止，按週年利率5 ％計算之利息（ 見102 年度司雄調字第122 號卷，下稱調卷，第3 頁）。復 於105 年4 月18日具狀追加感染科主任醫師陳垚生、感染科 住院醫師曾鈺婷、一般外科醫師張博閔（下稱陳垚生等3 人 ）為被告，並變更前開聲明為：⒈被告應連帶給付黃馨瑤65 0 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率5 ％計算之利息；⒉被告應連帶給付陳志倫150 萬元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算 之利息（見本院卷三第164 頁背面）。高雄榮民總醫院、崔 冠濠均不同意原告上開追加，並稱：追加部分與本訴之基礎 事實並非同一，有礙被告防禦及訴訟終結云云（見本院卷四 第16頁）。
㈡原告主張追加被告陳垚生等3 人與崔冠濠均為高雄榮民總醫 院受僱醫師，黃馨瑤於100 年4 月25日至高雄榮民總醫院， 因妊娠28週又5 天合併腹痛2 週，由一般內科收入院，並於 當日會診婦產科及腸胃科，經婦產科崔冠濠醫師安排住院安 胎；於100 年4 月25日入住至100 年5 月5 日剖腹期間（下 稱系爭住院期間），陳垚生等3 人曾於100 年4 月29日與崔 冠濠共同會診黃馨瑤，嗣因黃馨瑤有腹膜炎合併嚴重之敗血 症情形，經緊急剖腹產，胎兒陳○兒仍死亡等語，又上開療 程屬接續進行之醫療過程，雖由婦產科主治醫師崔冠濠負責 ，然經會診陳垚生等3 人，此等醫療歷程有所關聯，醫師崔 冠濠、陳垚生等3 人均為高雄榮民總醫院之受僱人，亦屬該 醫院履行與黃馨瑤間醫療契約之履行輔助人。而原告就系爭 住院期間之會診處置情形，主張陳垚生等3 人未就黃馨瑤之 嚴重發炎情形，建議崔冠濠對黃馨瑤為緊急救治等積極治療 ，對原告所受損害，應依侵權行為、債務不履行之法律關係 ，與崔冠濠、高雄榮民總醫院負連帶損害賠償責任。原告請 求追加之訴與原訴之間，具有爭點之共同性，請求利益之社
會生活可認有同一或關連；又原訴與追加之訴係本於同一醫 療契約所生，相關病歷及鑑定報告等證據資料於審理繼續進 行在相當程度範圍內亦具有同一性或一體性，得期待於後請 求之審理予以利用。是揆諸前開說明，應認為原告所為當事 人之追加，與原請求之基礎事實確屬同一，縱未得對造之同 意，於訴狀送達後仍得依民事訴訟法第255 條第1 項第2 款 規定為前述追加，並應予准許。又其追加既合於前述法律規 定，自無就各為獨立事由之同條項第7 款規定，認其追加有 礙於被告之防禦或訴訟之終結而予否准，併此敘明。貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠黃馨瑤於100 年4 月25日因妊娠28週又5 日合併腹痛2 週至 高雄榮民總醫院就醫，初診為「腹部痙攣痛」，經婦產科主 治醫師崔冠濠安排住院治療。黃馨瑤因持續疼痛，於100 年 4 月28日經血液檢查，發炎指數（即CRP 指數）已達13.54m g/dl（CRP< 1.0 mg/dl為正常），毒性化顆粒數值（即Toxi c Granule 數值）高達3+（正常值為0 ），Band form 數值 為48％（正常值為0-5 ％），屬敗血症情形，崔冠濠應合理 懷疑黃馨瑤已發生腸穿孔引發腹膜炎之併發症，卻未積極檢 查治療，僅給予嗎啡等止痛藥。於100 年4 月29日雖由陳垚 生等3 人會診，但均未建議對黃馨瑤施以緊急救治，致黃馨 瑤發炎情形加劇。黃馨瑤因疼痛難耐請求進行剖腹產，然遭 崔冠濠拒絕。至同年5 月4 日上午5 時30分，黃馨瑤發炎指 數高達24.03mg/dl，白血球指數（即WBC 指數）為17,940（ 正常值為4,000 至9,900 ），經護理人員告知崔冠濠，崔冠 濠依據上開數值應知悉黃馨瑤有敗血症之情狀，胎兒陳○兒 有窘迫狀況，然僅同意於5 月5 日上午10點進行剖腹產，持 續施以止痛劑，未會同其他專科醫師積極治療，亦未採取緊 急剖腹產以保全母體及胎兒安全。嗣於5 月5 日上午4 時50 分許，因黃馨瑤劇烈疼痛，崔冠濠於術前5 小時為其注射嗎 啡，同日上午10時15分經胎心筒檢測已無胎心音，住院醫師 林欣穎以超音波掃瞄確認胎兒無心跳，並於5 月5 日上午10 時35分剖腹產出陳○兒，並將陳○兒送至小兒科加護病房急 救，仍於產後1 小時40分宣告不治。另黃馨瑤經剖腹探查， 有腹膜炎、敗血症情形，經醫引流腹內膿瘍、進行小腸穿孔 縫合，因嚴重敗血性休克併呼吸衰竭經氣管切開手術，術後 住院百日，幸經療養倖免於難，然身體健康重創，深受膽囊 結石及慢性膽囊炎所苦，罹患創傷後壓力症候群。 ㈡崔冠濠及陳垚生等3 人均係高雄榮民總醫院之受僱醫師，於 系爭住院期間均未將黃馨瑤罹患敗血症之情形告知原告及其
等家屬，也未對黃馨瑤及陳○兒提供積極治療或施以急救等 行為，導致黃馨瑤病情惡化為腸穿孔，陳○兒於母親體內受 感染，於出生後因心肺循環衰竭死亡，崔冠濠及陳垚生等3 人明顯違反注意義務及積極作為義務，不符醫療常規而具過 失，且造成胎兒出生後旋即死亡及黃馨瑤敗血症等傷害，崔 冠濠及陳垚生等3 人具有醫療上重大過失，應負共同侵權行 為責任。高雄榮民總醫院為崔冠濠、陳垚生等3 人之僱用人 ，應依民法第188 條負僱用人侵權行為責任。又黃馨瑤與高 雄榮民總醫院締結有償委任性質之醫療契約，崔冠濠、陳垚 生等3 人為高雄榮民總醫院之履行輔助人，對於醫療契約之 委任事務未盡善良管理人之注意而有重大過失。陳○兒為原 告之女，原告得依侵權行為、債務不履行之法律關係，請求 被告負連帶損害賠償責任（請求之項目、金額詳如附表）。 另高雄榮民總醫院所提供之醫療服務不符合當時科技、專業 水準可合理期待之安全性，應依消費者保護法（下稱消保法 ）第7 條第1 、3 項規定對黃馨瑤所受財產上損害（即附表 一㈠）負消保法上服務責任。並聲明：⒈被告應連帶給付黃 馨瑤650 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5 ％計算之利息。⒉被告應連帶給付陳志倫150 萬 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。二、被告之抗辯分述如下，並均聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受 不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈠高雄榮民總醫院、崔冠濠均稱：單純阻塞性腸阻塞之發炎指 數平均值（即CRP 指數）即可達15.1-16.2mg/dl，不能以CR P 指數升高即診斷為腹膜炎，且使用安胎藥物ritodrine 有 73.6% 患者會出現心跳過速（tachycardia ）的表現，心悸 情況也會顯著增加，故不能以病患心跳加快即認定為敗血症 。原告主張孕婦心跳加快、發炎指數升高及白血球數增高即 認已有敗血症云云，顯無理由。其次，崔冠濠於系爭住院期 間，確有為黃馨瑤進行診治及檢查，於100 年4 月28日進行 核磁共振檢查，顯示黃馨瑤因前次肌瘤切除手術沾黏所致遠 端部分小腸阻塞，黃馨瑤腹痛腹脹情況稍有好轉並要求移除 鼻胃管，遂予移除。於100 年4 月29日，因小腸阻塞之專業 為一般外科醫師，崔冠濠會診一般外科專科張博閔醫師評估 ，認黃馨瑤僅部分腸阻塞，並無腹膜炎，若剖腹探查將增加 胎兒危險，建議保守治療，若要處理小腸阻塞，須剖腹產後 才能同時進行小腸沾黏分離手術，否則會因懷孕子宮太大致 無足夠手術空間進行手術，故原告仍選擇繼續安胎。再經會 診感染科陳垚生主任與曾鈺婷醫師，評估後給予預防性抗生
素，胎兒監視器顯示胎心音並無異常。崔冠濠於系爭住院期 間數次向原告說明病情，並建議剖腹產，然經原告以安胎為 由而未同意，並無原告所述有未盡告知義務之情形。直至10 0 年5 月4 日，黃馨瑤之血液檢查結果，白血球指數17,940 、發炎指數24.03mg/dl，崔冠濠向原告解釋病情，並建議應 接受剖腹產，直至同日晚上11點30分簽立手術及麻醉同意書 ，並定於5 月5 日上午10時進行剖腹產。衛生福利部醫事審 議委員會（下稱醫審會）經兩次鑑定均認崔冠濠所為醫療處 置並無違反醫療常規，亦無延誤醫療之情事，足認崔冠濠並 無過失。又胎兒於娩出後已無呼吸心跳，雖予急救仍宣告不 治，未曾獨立呼吸，非屬法律上之人，自不構成民法第184 條第1 項前段權利受侵害之要件，亦不符合民法第192 條不 法侵害他人致死之要件，則胎兒分娩時既無權利能力，無從 認為其與高雄榮民總醫院有醫療契約存在。崔冠濠既無違反 醫療常規之處，高雄榮民總醫院即無需負擔僱用人責任，亦 無債務不履行之情事。又醫療行為所造成之損害賠償責任以 故意或過失為限，自無消保法無過失責任之適用，原告依消 保法第7 條規定請求高雄榮民總醫院負損害賠償責任，顯有 違誤。縱認被告應負損害賠償之責，被告否認原告提出收據 之真正，黃馨瑤之支出與崔冠濠之醫療行為無關，亦無必要 性。黃馨瑤主張受有肺部一氧化碳交換困難，有肺部纖維化 現象，罹患創傷性壓力症候群等傷害等，與被告所為處置無 關，原告請求非財產上之損害金額過高等語置辯。 ㈡陳垚生等3 人則稱：原告於101 年5 月3 日崔冠濠被訴業務 過失致死等偵查案件（下稱系爭偵查案件）訊問時，已知悉 崔冠濠有會診感染科及一般外科醫師，並因持有病歷而知悉 會診之醫師為陳垚生等3 人，故原告應於知悉損害及賠償義 務人之2 年間，即103 年5 月3 日前對陳垚生等3 人提起侵 權行為損害賠償之請求；縱認原告於101 年5 月3 日尚未知 悉賠償義務人為陳垚生等3 人，然原告於102 年8 月22日收 受被告之民事呈報狀，自該書狀檢附之被證八會診單，已得 知悉會診之醫師姓名，然卻至105 年4 月8 日始追加陳垚生 等3 人為被告，已罹於民法第197 條侵權行為2 年消滅時效 。其次，醫審會之鑑定意見已明確記載醫師之處置並無違背 臨床醫學及醫療常規，依據病歷及檢查紀錄，尚難斷定黃馨 瑤於手術前是否確為腹膜炎。經陳垚生等3 人會診，外科醫 師張博閔建議保守治療，觀察腹痛病況，並採用感染科醫師 陳垚生、曾鈺婷建議之抗生素；加以胎兒監視器顯示胎兒心 跳值在容許範圍內，並考量胎兒當時肺部尚未成熟，安排緊 急剖腹生產，可能併發更多早產兒後遺症，陳垚生等醫療行
為與黃馨瑤之後發生敗血症之情形並無因果關係云云。三、兩造不爭執事項：
㈠黃馨瑤於100 年4 月25日因妊娠28週又5 天合併腹痛2 週， 由高雄榮民總醫院一般內科梁志光醫師收治入院，並於當日 會診婦產科及腸胃科，經婦產科超音波檢查懷孕28週又3 天 。
㈡黃馨瑤於100 年4 月27日仍持續疼痛，翌（28）日第二次磁 振造影檢查，顯示有小腸阻塞及黏膜情形，發炎指數已達13 .54mg/dl，毒性化顆粒數值為「3+」；同日磁振造影檢查結 果，顯示黃馨瑤「遠端小腸阻塞，應為沾黏」。於100 年4 月29日由陳垚生等3 人會診，崔冠濠給予嗎啡等止痛藥，排 定5 月5 日上午剖腹生產。
㈢黃馨瑤於100 年5 月5 日上午進入手術室時，由訴外人林欣 穎醫師作最後胎心音確認，進行剖腹產，於同日10時35分分 娩女嬰陳○兒，經新生兒科急救仍不治。黃馨瑤經開刀急救 ，腹膜炎體內流膿，其後於100 年5 月24日因敗血症休克進 行氣切。
四、本件之爭點：
㈠原告對陳垚生等3 人之侵權行為損害賠償請求權是否罹於時 效？
㈡黃馨瑤之胎兒「陳○兒」有無權利能力？於分娩時有無呼吸 心跳？
㈢崔冠濠及陳垚生等3 人之醫療行為有無過失？應否對原告負 侵權行為損害賠償責任？高雄榮民總醫院應否負連帶損害賠 償責任？
㈣原告依債務不履行法律關係，請求高雄榮民總醫院負損害賠 償責任，有無理由？
㈤本件有無消保法之適用？黃馨瑤依消保法第7 條第1 、3 項 規定，請求高雄榮民總醫院損害賠償，有無理由？ ㈥若原告主張有理由，得請求之項目、金額為何？五、本院之判斷：
㈠原告對陳垚生等3 人之侵權行為損害賠償請求權是否罹於時 效？
⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損 害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。民法第197 條第1 項前段定有明文。所謂知有損害及賠償義務人之知 ，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由 賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最 高法院72年台上字第1428號判例意旨參照）。再按，依民 法第197 條第1 項之規定，雖因2 年間不行使而消滅，但
查所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損 害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害 及行為人，而不知其行為為侵權行為，則無從本於侵權行 為請求賠償，時效即無從進行（最高法院46年台上字第34 號判例意旨參照）。
⒉陳垚生等3 人辯稱：原告於100 年5 月5 日黃馨瑤進行剖 腹手術時知悉受有損害，於101 年5 月3 日系爭偵查案件 訊問時，崔冠濠已陳稱會診一般外科、感染科醫師，原告 並持有病歷，當可得知會診醫師名字，應於該時已知悉賠 償義務人；況且，原告於102 年8 月22日收受高雄榮民總 醫院、崔冠濠之民事呈報狀及檢附之100 年4 月29日會診 單，已知悉會診醫師為陳垚生等3 人，至遲應於102 年8 月22日起算2 年時效期間，惟原告卻於104 年8 月22日時 效期間屆滿後始行起訴，請求權時效已消滅云云（見本院 卷四第178 頁、第180 頁）；惟原告否認之，並主張：原 告於103 年11月5 日收受高雄榮民總醫院、崔冠濠之辯論 意旨狀，始知悉醫審會鑑定意見提到陳垚生等3 人參與會 診，被告以會診醫師建議採取保守治療作為辯解，原告始 懷疑陳垚生等3 人有醫療疏失。縱然系爭偵查案件即102 年度偵字第2544號之不起訴處分書（下稱系爭不起訴處分 書）有提及醫審會鑑定意見，然原告於103 年7 月28日收 受不起訴處分書，於105 年4 月18日追加起訴，仍未罹於 侵權行為請求權2 年消滅時效等語（見本院卷四第179 頁 背面至第180 頁）。經查：
⑴原告雖於100 年5 月5 日黃馨瑤進行剖腹手術時知悉有 損害，並依其所持病歷資料，可得知悉陳垚生等3 人於 100 年4 月29日為會診醫師，依前引規定說明，應以原 告認定陳垚生等3 人有為侵權行為之時，作為計算侵權 行為消滅時效之始點。原告原起訴主張於100 年4 月28 日黃馨瑤經血液檢測結果，發炎指數達13.54mg/dl，然 崔冠濠僅予以抗生素等保守治療，肇致黃馨瑤罹患敗血 症等語，然依系爭不起訴處分書引用醫審會第1010521 號鑑定書（下稱第一次鑑定書）內容略以：「100 年4 月28日孕婦之發炎指數（CRP 指數）達13.54mg/dL，由 於未能排除為感染所致，依病歷紀錄，開始給予抗生素 西華樂林（cefazolin ），同時亦安排較精密之腹部磁 振造影檢查，崔醫師於4 月29日會診感染科醫師及一般 外科醫師，此時經感染科醫師建議抗生素改為第二線抗 生素頭孢西丁鈉（Cefoxitin ）。依會診紀錄，一般外 科醫師亦記載孕婦腹部柔軟，無明顯腹肌僵硬情況（腹
膜炎典型徵兆）。依醫療常規，懷孕後期若懷疑有腹腔 感染時，仍可保守抗生素治療控制感染，此時若貿然施 行剖腹探查手術，有可能危害母親及胎兒，甚至危害母 親及胎兒之生命，因此一般外科醫師會診後，建議以保 守治療，並嚴密觀察孕婦腹痛病況。」（見臺灣高雄地 方法院檢察署102 年度偵字第2544號影卷，下稱偵影卷 ，第112 頁），即認崔冠濠依會診結果進行保守之醫療 處置。原告不爭執於103 年7 月28日收受系爭不起訴處 分書，其應於該時確認崔冠濠之醫療處置與陳垚生等3 人之會診建議相關，進而推知會診醫師即陳垚生等3 人 為侵權行為人。被告辯稱原告於101 年5 月3 日已知悉 會診醫師，至遲於102 年8 月22日收受會診單，應即知 悉陳垚生等3 人為侵權行為人云云，即不可採。 ⑵從而，原告對陳垚生等3 人侵權行為所生之損害賠償侵 權，應自103 年7 月28日計算2 年時效，於105 年7 月 28日屆滿。是原告於105 年4 月18日追加陳垚生等3 人 為被告（見本院卷三第164 頁背面），主張侵權行為損 害賠償請求權，未罹於消滅時效。被告主張時效抗辯， 即屬無據。
⒊綜上，原告對陳垚生等3 人之侵權行為損害賠償請求權並 未罹於時效，堪予認定。
㈡黃馨瑤之胎兒「陳○兒」有無權利能力？於分娩時有無呼吸 心跳？
⒈原告主張：陳○兒經高雄榮民總醫院開立出生證明書，病 歷並記載有出生、心跳，嗣因高雄榮民總醫院急救無效而 死亡，故陳○兒有權利能力等語，並提出陳○兒出生證明 書、住院診療計畫、出院計畫、死亡證明書及生產、新生 兒病歷記錄表各1 份為證（見本院卷二第127 頁、第129 頁至第132 頁）。被告則辯稱：陳○兒於娩出後並無獨立 呼吸，不得謂已出生，既非法律上（含民刑事法律體系） 之人，並無權利能力云云。
⒉按民法第6 條規定：「人之權利能力，始於出生，終於死 亡。」係關於自然人之權利能力存續期間之規定。復按人 之生命始於出生，終於死亡，無論現行民刑事法律體系， 均係以胎兒自母體產出，並開始以肺部獨立呼吸之時，作 為人之生命開始時點，即以獨立呼吸說為判斷標準，不論 胎兒與母體分離後能持續自主呼吸多久，在該段時間內法 律上即應認定胎兒已出生並取得權利能力，醫療院所出具 之出生證明書係為戶政登記目的所開立，雖得為出生事實 認定之佐證，惟尚非唯一認定之依據。又所稱「出生」通
說採獨立呼吸說，即須具備「出」與「生」二個條件才能 享有權利能力。所謂「出」，指完全脫離母體，至出之原 因為何（分娩或流產）及方式為何（自行產出或人工取出 ），均在所不問。所謂「生」，指有生理活存之事實（否 則謂之死產），至保持生命之久暫，亦非所問。至於自然 人之出生，依我國戶籍法規定，雖應為出生登記，但出生 乃事實，有無出生登記，並不影響因出生而取得之權利能 力。但只要已出生，不論其生存期間之長短，均已取得權 利能力（資格）（參鄭玉波著；黃宗樂修訂「民法總則」 ，第77頁至第79頁，2004年10月修訂9 版、林誠二著「民 法總則新解體系化解說（上）」，第148 頁至第149 頁， 2012年2 月3 版、法務部102 年9 月16日法律字第102035 07880 號函文）。是胎兒於出母體後，需能獨立呼吸，始 得稱出生，並以出生之時認取得權利能力資格。 ⒊經查，證人即高雄榮民總醫院婦產科總醫師林欣穎於系爭 偵查案件中證稱：於100 年5 月5 日為黃馨瑤進行剖腹產 之準備，伊擔任助手，於術前以超音波檢查，發覺胎兒沒 有心跳，通知主治醫師崔冠濠，崔冠濠立刻通知黃馨瑤的 先生，待黃馨瑤的先生進手術室，即照給他看，證實胎兒 已經沒有心跳，立即緊急剖腹，再把小孩交給小兒科等語 （見偵影卷第9 頁背面），證人即高雄榮民總醫院新生兒 科主治醫師陳英堯亦於系爭偵查案件中證述：伊於100 年 5 月5 日負責新生兒、早產兒加護病房及醫療照顧，黃馨 瑤的小孩出生後，有經過急救，送進加護病房，放置呼吸 心跳監視器，沒有呼吸心跳，全身蒼白，有經過插管，於 急救過程中，不曾有呼吸心跳，也對藥物沒有反應。如果 出生有呼吸心跳，應會對藥物有反應，但該新生兒對藥物 沒有反應，所以伊研判自黃馨瑤剖腹後，新生兒已無呼吸 心跳。一般新生兒出生，即使沒有呼吸心跳，伊仍會急救 。伊急救黃馨瑤之新生兒直到12點15分，急救無效，所以 向新生兒之父親解釋，開立死亡證明書。只要有急救就會 開立死亡證明書，開立死亡證明書不表示胎兒曾有呼吸或 心跳等詞（見偵影卷第5 頁背面至第6 頁）；再觀閱陳○ 兒之病歷記錄，0 －4 個月嬰兒入院護理評估表欄位記載 「在產房出生即沒有心跳及呼吸」、「生命徵象無心跳、 無血壓」（見陳○兒病歷卷第11頁背面至第12頁），護理 過程紀錄為「在產房出生時即沒有心跳、呼吸」（見陳○ 兒病歷卷第16頁反面），核與證人林欣穎、陳英堯之證詞 相符，堪認陳○兒於出生前無心跳反應，經緊急剖腹娩出 ，並無獨立呼吸之情形，應屬明確。
⒋原告雖以陳○兒之出生、死亡證明書上載明出生時間100 年5 月5 日上午10時35分，死亡證明書亦載有死亡時間為 100 年5 月5 日下午12時15分（見卷二第127 頁、第131 頁），作為陳○兒有獨立呼吸、心跳之證明。然而，兩造 對黃馨瑤於100 年5 月5 日上午10時35分分娩陳○兒，經 新生兒科急救不治等節不爭執，又依證人陳英堯之證詞可 知，只要新生兒經過急救即會開立死亡證明書，故上開出 生或死亡證明書雖載明出生時間為10時35分，死亡時間為 12時15分，然此為陳○兒自母體產出直至醫師停止急救之 時間記錄，不能證明陳○兒有獨立呼吸之情形。 ⒌原告另以生產、新生兒病歷記錄表之心跳評估記錄，顯示 陳○兒於10分鐘時出現心跳等情，然陳○兒於1 分、5 分 、10分之呼吸評估情形，均為０（見卷二第132 頁），足 認陳○兒並無獨立呼吸之情形。至於原告所提住院診療計 畫、出院計畫等資料，係記載醫師對陳○兒所為緊急處置 ，作為向陳○兒家屬說明醫療過程及結果之文件，不能證 明陳○兒曾有獨立呼吸之事實。
⒍此外，原告主張醫師並未開立死產證明，而開立出生、死 亡證明，足認陳○兒已出生等語，並提出空白之死產證明 書為證（見卷二第187 頁）。然出生、死亡證明書之開立 與否，非得作為胎兒出生有獨立呼吸之判斷，已如前述。 又依原告所提死產證明書所附填表說明，關於死產之定義 「死產：指胎齡滿20週以上或500 公克以上之胎兒死亡（ 中、晚期胎兒死亡），即胎兒在與產婦分離後，不會呼吸 或未顯示任何生命現象，如心跳、臍帶搏動或明顯之隨意 肌活動者，皆視為死產。」可得如胎兒娩出時，不會呼吸 或未顯示任何生命現象，視為死產；若胎兒娩出時有心跳 ，或經急救後始發生心跳，基於胎兒曾經存在生命現象， 於醫療判斷非直接視為死產而開立死產證明。高雄榮民總 醫院對陳○兒急救過程中，曾於第10分鐘有心跳之生命徵 象，因而開立陳○兒之出生證明書，而非開立死產證明書 ，亦與死產證明書之登載條件並無違背，併予敘明。 ⒎綜上，黃馨瑤之胎兒陳○兒於娩出後未曾獨立呼吸，不具 備民法「出生」之要件，無權利能力，應足認定。 ㈢崔冠濠及陳垚生等3 人之醫療行為有無過失？應否對原告負 侵權行為損害賠償責任？高雄榮民總醫院應否負連帶損害賠 償責任？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277 條前段著有明文。又按因故意或過失 ，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184
條第1 項前段定有明文。是以侵權行為損害賠償請求權之 成立要件，自須以行為人就侵害他人權利之事實有故意或 過失之情形者始足當之。又按損害賠償之債，以有損害之 發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係 為成立要件。故被害者所主張損害賠償之債，如不合於此 項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院 48年台上字第481 號判例要旨參照）。
⒉原告主張黃馨瑤於100 年4 月28日經血液檢查，發炎指數 （即CRP 指數）已達13.54mg/dl，毒性化顆粒數值高達3+ ，Band form 數值為48％，崔冠濠卻未持續追蹤，陳垚生 等3 人亦未建議對黃馨瑤施以緊急救治，黃馨瑤、陳○兒 因而病情惡化，肇致黃馨瑤敗血症、陳○兒死亡之結果等 語，並提出100 年4 月28日檢驗報告（下稱系爭檢驗報告 ，見本院卷二第57頁，即黃馨瑤病歷卷第272 頁背面）為 證，然為被告否認。經查：
⑴系爭檢驗報告於100 年4 月28日上午11時6 分完成，梁 志光醫師即於同日將檢驗結果通知陳垚生等3 人，並通 知會診，外科醫師張博閔於100 年4 月29日下午3 時20 分診視，認無腹膜炎徵兆，建議採保守治療；感染科醫 師陳垚生、曾鈺婷於100 年4 月29日下午6 時19分診視 ，建議給予抗生素Cefozitin 治療。因黃馨瑤腸炎及進 食差等情形，崔冠濠於100 年4 月30日會診營養醫療小 組，而同日為黃馨瑤抽血檢驗，Band form 數值下降為 為11％等節，有會診單、檢驗報告可證（見偵影卷第35 頁背面至第37頁、卷四第37頁）。足認崔冠濠於系爭檢 驗報告完成後，對黃馨瑤進行會診處置、抽血檢驗等醫 療行為。原告主張崔冠濠於系爭檢驗報告後對黃馨瑤之 病情並未持續追蹤等語，不足採認。
⑵其次，就黃馨瑤之上開醫療處置情形，經醫審會兩次鑑 定，鑑定意見分述如下：
①第一次鑑定書之鑑定意見略以：「於100 年4 月28日 孕婦之發炎指數（CRP ）達13.54mg/dL，由於未能排 除為感染所致，依病歷紀錄，開始給予抗生素西華樂 林（cefazolin ），同時亦安排較精密之腹部磁振造 影檢查，崔醫師於4 月29日會診感染科醫師及一般外 科醫師，此時經感染科醫師建議抗生素改為第二線抗 生素頭孢西丁鈉（Cefoxitin ）。依會診紀錄，一般 外科醫師亦記載孕婦腹部柔軟，無明顯腹肌僵硬情況 （腹膜炎典型徵兆）。依醫療常規，懷孕後期若懷疑 有腹腔感染時，仍可保守以抗生素治療控制感染，此
時若貿然施行剖腹探查手術，有可能危害母親及胎兒 ，甚至危害母親及胎兒之生命，因此一般外科醫師會 診後，建議以保守治療，並嚴密觀察孕婦腹痛病況。 此外崔醫師於4 月30日針對腸炎及進食差等現象，亦 有會診營養醫療小組，上述處置均符合醫療常規。本 案孕婦經剖腹探查手術發現有腹膜炎合併嚴重之敗血 症，然而依病歷紀錄，難以斷定此與胎兒是否感染及 胎兒爾後死亡是否有因果關係。即使早期發現產婦為 腹膜炎，依內外科醫師會診結果及考量貿然剖腹探查 有可能令胎兒無法保全生命，而孕婦於抗生素治療下 ，其病況仍有可能受到控制，進而能免於緊急剖腹探 查及剖腹生產。此外，腹膜腔與子宮並無直接連結， 因此難以證實胎兒係因母親有腹腔感染，而於子宮內 受感染。綜上，前述之醫療行為，與胎兒之可能感染 及爾後死亡，難以判定有因果關係」（見偵影卷第10 7 頁背面至第108 頁）、「本案依病歷紀錄，孕婦發 炎指數及白血球總數異常升高，依臨床情況判斷，確 實需要進行血液及尿液常規檢查（孕婦於100 年4 月 25日及4 月30日接受血液學檢查，4 月26日接受尿液 檢查，4 月27日接受糞便檢查）。4 月29日起孕婦經 感染科醫師會診後，接受第二線抗生素治療，懷疑有 潛在性感染情形。4 月30日血液檢查結果為白血球51 40 /μL ，且依病歷紀錄，因孕婦腹痛稍有改善，一 度開始進食。另孕婦住院期間因腹痛亦數度要求注射 止痛針治療，且因其腹痛未出現明顯腹部僵硬情形， 故難以判斷是否已有出現腹膜炎或腸道穿孔情形。因 此若能以抗生素治療控制病情，無需提早剖腹產，此 應屬最理想狀態」（見偵影卷第110 頁）。
②醫審會第1040295 號鑑定書（下稱第二次鑑定書）之 鑑定意見略以：「十、鑑定意見㈠：⒈100 年4 月28 日產婦之檢驗報告出具後，崔醫師即給予抗生素治療 ，且會診一般外科及感染科醫師，安排胎心音監視， 並於4 月30日再次安排血液檢查，於7 日內有持績追 縱治療及抽血檢查，符合醫療常規。⒉崔醫師持續給 予抗生素治療、會診一般外科及感染科醫師，安排胎 心音監視，並於4 月30日再次安排血液檢查（白血球 指數顯示正常，且不正常血球細胞BAND form 已下降 ），經感染科醫師建議改以使用較強效抗生素積極治 療。此外，一般外科醫師經會診後，亦認為可採用抗 生素保守治療及觀察。發炎指數數值應在抗生素治療
一段時間始有再次檢查之必要，不須緊急為之，亦無 立刻安排剖腹生產之必要。…⒍尚未發現有違反業務 上應注意而未注意事項之情形。」（見本院卷三第15 4 頁背面至第155 頁）。
③醫審會鑑定結果均認於系爭檢驗報告結果出來後，崔 冠濠有於7 日內追蹤治療，經會診陳垚生等3 人，考 量可採保守抗生素治療控制感染，若貿然施行剖腹探 查，將危害母親及胎兒，其等所為醫療處置符合醫療 常規，施打止痛藥劑等醫療處置與黃馨瑤腹膜炎合併 敗血症、其他生理傷害、胎兒感染與死亡間，難認有 因果關係。
⑶綜上，崔冠濠與陳垚生等3 人於系爭檢驗報告完成後， 並無忽視黃馨瑤發炎情形，對黃馨瑤有為必要之醫療處 置及治療，經評估剖腹探查手術之於母親與胎兒之高危 險性，於100 年4 月29日會診採用抗生素治療，並施用 止痛劑、嗎啡等，認尚無緊急剖腹探查、剖腹產之必要 。故崔冠濠、陳垚生等3 人就上開醫療處置並無違反注 意義務，與黃馨瑤之腹膜炎、陳○兒之死亡難認有因果 關係。
⒉原告再主張：於100 年4 月30日至同年5 月3 日，崔冠濠