臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度訴字第486號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 高國書
指定辯護人 郭季榮律師
上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第2282
5 號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表一編號1 至2 所示之貳罪，所處之刑及沒收如附表一編號1 至2 所示。又犯準強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器之情形，處有期徒刑捌年；扣案之手電筒壹支、螺絲起子貳把均沒收。得易科罰金之刑，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○基於意圖為自己不法所有之各別竊盜犯意，於如附表 一編號1 至2 所示之時間，騎乘車牌號碼000-000 號普通重 型機車，至吳彥俊、甲○○○共同種植、管理之如附表一編 號1 至2 所示之果園，各以如附表一編號1 至2 所示方式， 分別竊取如附表一編號1 至2 所示數量之火龍果得手逃逸。二、乙○○復基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，將客觀上足 以對人生命、身體、安全構成威脅而可供兇器使用之螺絲起 子2 把（均為金屬材質，其中一端均為尖銳形狀，總長均21 公分，手把部分均長10公分，尖端部分均長11公分）置於上 揭機車之置物箱內，並將手電筒1 支放入所著長褲左側口袋 ，於民國105 年9 月4 日凌晨3 時15分許，騎乘前揭機車至 吳彥俊、甲○○○共同種植、管理之位於高雄市○○區○○ ○段○0000地號農地之火龍果園，持上開手電筒照射果園尋 找成熟果實，以徒手摘取方式竊取火龍果2 顆，旋裝入置放 在上開機車腳踏板上之塑膠袋內得手，並將前揭手電筒放入 所著長褲之左側口袋內。適吳彥俊在隔壁工廠內透過監視器 觀看果園動靜，見狀即先報警並持長棍趕往果園阻欄，到場 後即拔取插在乙○○機車鑰匙孔上之鑰匙，要求乙○○應於 現場等待警方到場，不可擅自離去。乙○○不願配合且欲搶 回機車鑰匙，與吳彥俊發生拉扯、推擠，竟為脫免逮捕，趁 隙以備用鑰匙開啟上揭機車之置物箱，取出前開螺絲起子之 其中1 把朝吳彥俊走去，見吳彥俊已害怕後退卻不罷手，於 行進間突以右手高舉螺絲起子並以尖端部分猛力朝吳俊彥頸 、胸部位刺去（吳彥俊未成傷），乘機奪取吳彥俊為阻擋攻 擊而橫置於胸前之長棍，並繼續追擊向後奔逃之吳彥俊，致 吳彥俊難以抗拒而被迫逃回隔壁工廠，乙○○見吳彥俊已逃 離現場始返回原處騎乘前開機車逃逸，並將上揭裝有火龍果
2 顆之塑膠袋丟棄於路旁農地。員警未久即趕至現場，於案 發地點附近查獲乙○○，乙○○主動從前揭機車置物箱內取 出螺絲起子2 把、手電筒1 支交予員警扣案，吳彥俊亦在附 近農地尋獲乙○○丟棄之火龍果2 顆供警查扣（已發還吳彥 俊），警方並調取監視器畫面循線追查，而查悉上情。三、案經吳彥俊、甲○○○訴由高雄市政府警察局林園分局（下 稱林園分局）報告臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢 署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文 。本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第159 條之1 至第15 9 條之4 規定之相關審判外陳述，經當事人、辯護人於本院 審判中同意作為證據（見訴卷第28頁、第52頁背面至第53頁 ），本院審酌該等陳述作成時之情況正常，取得過程並無瑕 疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯 過低等情形，以之作為證據係屬適當，依前開刑事訴訟法第 159 條之5 第1 項之規定，認上開陳述具有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、犯罪事實一部分：
此部分犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱（ 見訴卷第21頁、第52頁背面、第66頁），核與證人即被害人 甲○○○於警詢、吳彥俊於警詢、偵訊及本院審理時證述內 容相符（見警卷第9 頁至第10頁、第12頁至第13頁、偵卷第 40頁背面、訴卷第59頁背面至第60頁），並經本院勘驗現場 監視器錄影畫面確認無訛（見訴卷第59頁背面、第60頁之勘 驗筆錄各1 份），應認被告上開任意性自白與事實相符，堪 可作為認定此部分事實之依據。
二、犯罪事實二部分：
訊據被告固坦承於上揭犯罪事實二所載時間、地點徒手竊取 火龍果2 顆之事實，然矢口否認有何為脫免逮捕而持扣案螺 絲起子朝被害人吳彥俊之頸、胸部猛力刺擊之強暴行為，辯 稱：伊欲離去時遭吳彥俊阻攔，且吳彥俊持長棍欲毆打伊， 伊才拿手電筒作勢要丟吳彥俊，扣案螺絲起子2 把都放在機 車置物箱內的袋子裡，從頭到尾都沒有被拿出云云。經查：（一）被告基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，將扣案螺絲起 子2 把置於車牌號碼000-000 號普通重型機車之置物箱內，
並將手電筒1 支放入所著長褲左側口袋，於105 年9 月4 日 凌晨3 時15分許，騎乘上開機車至吳彥俊、甲○○○共同種 植、管理之位於高雄市○○區○○○段○0000地號農地之火 龍果園，先持前開手電筒往果園內照射找尋成熟果實，復進 入果園以徒手摘取方式竊取火龍果2 顆，旋裝入置放在前開 機車腳踏板上之塑膠袋內得手等情，業據被告於本院審理時 坦承不諱（見訴卷第21頁、第52頁背面、第66頁、第68頁） ，且經證人即被害人吳彥俊於警詢、偵訊及本院審理時證述 明確（見警卷第12頁至第13頁、偵卷第41頁、訴卷第54頁及 背面），並提出現場監視器錄影光碟1 份為證，復經本院勘 驗監視器錄影畫面確認無訛（見訴卷第23頁勘驗筆錄「二」 、第34頁翻拍照片「圖一」至「圖二」），洵堪認定。此外 ，被告嗣騎乘上揭機車逃離案發地點，順手將前開裝有火龍 果之塑膠袋往路旁農地丟棄，警方於1 分鐘內即趕至現場， 並在案發地點不遠處查獲被告，由被告主動從機車置物箱內 取出螺絲起子2 把、手電筒1 支交予警方扣案，吳彥俊亦在 附近農地尋獲被告丟棄之火龍果2 顆供警查扣之事實，為被 告所不爭執（見警卷第6 頁及背面、訴卷第26頁），且經本 院勘驗監視器錄影畫面屬實（見訴卷第25頁勘驗筆錄「六」 、第38頁背面翻拍照片「圖十八」），並有林園分局扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份及扣案物品照片 2 張在卷可稽（見警卷第16頁至第20頁、第32頁），復有扣 案螺絲起子2 把、手電筒1 支及火龍果2 顆（已發還吳俊彥 ）足佐，堪以認定此部分事實。
（二）被告甫將竊取之火龍果放入機車腳踏板上之塑膠袋內，吳 彥俊已持長棍1 支騎乘機車趕抵現場，先拔取插在被告機車 鑰匙孔上之鑰匙以防被告騎車逃離，並要求被告不得離開現 場，須待警方到場處理，然被告不願配合且欲取回機車鑰匙 ，二人即生口角爭執，並有多次推擠、拉扯之動作等情，經 證人吳彥俊於本院審理時證述明確在卷（見訴卷第57頁及背 面），並由本院勘驗監視器錄影畫面確認無誤（見訴卷第23 頁至第24頁勘驗筆錄「三」、「四」、第34頁背面至第35頁 翻拍照片「圖三」至「圖五」），洵認屬實，足見吳彥俊於 被告甫竊盜得手之際已抵達犯案現場阻止被告離去之事實。（三）證人吳彥俊於本院審理時證稱：被告搶不回機車鑰匙就回 到自己機車旁邊，從口袋拿出備用鑰匙開啟機車置物箱，然 後從置物箱內取出1 把螺絲起子嗆說要給伊死，接著很大力 地朝伊頸、胸部刺，伊就拿長棍阻擋，他又刺，伊就鬆手， 長棍就被他奪去了，於是伊就往後逃走等語（見訴卷第55頁 背面、第58頁），核與本院勘驗現場監視器錄影畫面所示：
被告走向自己機車時，從長褲右側口袋掏找疑似鑰匙之物體 ，並彎腰開啟機車置物箱，以右手從置物箱內取出某會反光 疑似金屬材質、長度約成年人手掌長、呈長尖狀之不詳物體 ，並轉身持該物體走向吳彥俊，吳彥俊見狀立刻伸出左手壓 按被告之右手，旋遭被告甩開，吳彥俊立即後退，被告則繼 續向吳彥俊逼近，前進約第5 步時，突然以右手高舉上開不 詳物體，藉往前行進之動力，以上半身重心向前傾之姿勢， 猛力朝吳俊彥頸部方向刺擊1 次，吳彥俊因持續後退而未被 刺中，被告同時以左手奪下吳彥俊右手抓握之長棍，吳彥俊 即改以小跑步方式向後退，被告亦以小跑步方式上前追趕， 二人均離開監視器畫面等情相符（見訴卷第25頁勘驗筆錄「 五」、第35頁至第37頁背面翻拍照片「圖五」至「圖十五」 ）。而依上開勘驗結果所示，固因監視器影像解析度不足而 無法具體辨識被告從機車置物箱內取出之物體為何器具，然 從該物體會反光而疑係金屬材質、長度約成年人手掌長、呈 長尖形狀之外觀以論，顯有係證人吳彥俊所述螺絲起子之高 度可能。況被告遭警查獲時主動從其機車置物箱內取出扣案 螺絲起子2 把交予警方，已如前述，且於本院審理時自承扣 案螺絲起子2 支均為其所有，一直放在機車置物箱內袋子裡 等語（見訴卷第68頁），足認扣案螺絲起子2 把確經被告攜 至案發地點且置放在機車置物箱內乙情。本院當庭勘驗扣案 螺絲起子2 把，其等手把部分均為塑膠材質；另一端均為尖 銳形狀，為金屬材質，未塗抹其餘物質；總長均21公分，手 把部分均長10公分，尖端部分長均11公分等情，有勘驗筆錄 及扣案螺絲起子照片1 張在卷可稽（見訴卷第53頁、第77頁 ），衡酌其等長度、其中一端呈尖長狀之外觀、且未塗抹油 漆等阻絕反光之材料等情，均與前揭勘驗監視器畫面所示被 告持以攻擊吳俊彥物體之外觀相符。綜以上情，均可憑佐證 人吳彥俊所述屬實，從而，被告於竊盜甫得手之際，遭吳彥 俊阻攔其離去，竟為脫免逮捕而持扣案螺絲起子之其中1 把 朝吳彥俊頸、胸部位猛力刺擊並奪取其手中之長棍，再持螺 絲起子繼續追擊向後逃跑之吳彥俊，而對吳彥俊施以強暴行 為，堪以認定。
（四）被告否認其自機車置物箱內取出螺絲起子攻擊吳彥俊，辯 稱：吳彥俊要拿長棍攻擊伊，伊才想拿手電筒丟他，但他一 直後退，伊就沒有丟云云。警方查獲被告時僅扣得手電筒1 支，已如前述，且被告自承係持行竊火龍果所用之同一支手 電筒作勢攻擊吳彥俊等語（見易卷第26頁），然經本院勘驗 監視器畫面，可見被告竊取火龍果得手後旋將手電筒放入所 著長褲之左側口袋內，其至持物攻擊吳彥俊前均無從長褲左
側口袋掏取物品之動作，有前揭勘驗筆錄及翻拍照片可證， 實難想像被告如何再從機車置物箱內取出扣案手電筒乙情。 本院再針對監視器畫面中被告所持之手電筒及其持以攻擊吳 彥俊之物體進行勘驗，可見被告持以照射果園之手電筒之外 觀呈深色短柄狀，前方可發出明亮光線，畫面中發光情形呈 球狀，隨被告持該物移動時，對應之馬路、樹叢可反射出大 範圍光線，反觀被告自機車置物箱內取出之物係長尖狀，其 有反光情況但呈細長狀，對應之馬路或其他物體不會反射出 任何光線，可見二者係不同之物等情，有本院勘驗筆錄附卷 參憑（見訴卷第25頁至第26頁及前揭翻拍照片「圖二」、「 圖八」），足認被告自機車置物箱內取出之物絕非扣案手電 筒，從而被告所辯其僅係持扣案手電筒作勢丟擲吳彥俊云云 ，要屬脫罪卸責之詞，無從採憑。
（五）按刑法第329 條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人 為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行 為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為 ，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序 ，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或 搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視 為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與 強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅 迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所 造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相 同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件 行為，雖未如刑法第328 條強盜罪之規定，將實施強暴、脅 迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟 必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使 人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客 觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院大法官釋字 第630 號解釋理由書參照）。又所謂「難以抗拒」，祇須行 為人所施之強暴或脅迫行為，客觀上足使被害人當下發生畏 怖而壓抑或排除其抗拒作用為已足，並非以被害人完全喪失 抗拒能力為必要，最高法院105 年度台上字第1900號判決意 旨同此見解。依前揭本院勘驗監視器畫面所示，吳彥俊到場 後固與被告發生推擠、拉扯，且於二人爭搶長棍過程有將長 棍擠靠在被告胸前之情形，然無任何持長棍揮打被告之行為 ，且被告嗣已乘隙走回自己機車，並從長褲右側口袋取出備 用之機車鑰匙，自可逃離現場而避免進一步衝突，然其捨此 不為，反而開啟機車置物箱取出扣案螺絲起子其中1 把走向 吳彥俊，並參以本院勘驗扣案螺絲起子之外觀及材質，依其
等長度、金屬堅硬材質及其中一端呈尖銳狀等情，應認持之 朝人刺擊，足生使人受傷甚或死亡之結果，綜此可見被告取 出螺絲起子係為恫嚇吳彥俊放棄逮捕，絕非係防衛吳彥俊攻 擊。而吳彥俊見被告取出尖銳之螺絲起子，固先伸手壓按被 告持螺絲起子之右手，旋遭被告甩開，其立即後退等情，已 如前述，足見吳彥俊至此對逮捕被告一事已有顧慮。被告未 因此罷手，仍持螺絲起子逼近吳彥俊，於行進間更猛力刺向 吳俊彥頸、胸之身體部位，乘機奪取吳彥俊為阻擋攻擊而橫 放於胸前之長棍，審以案發時地係凌晨之空曠郊區，警方尚 未到場，除被告及吳彥俊外並無其他人在場，則吳彥俊於此 孤立無援情形下遭被告持尖銳兇器攻擊其身體要害部位，而 用以壯膽、防衛之長棍又遭被告奪取，且其身材較之被告未 占優勢，其因此畏懼而不敢抗拒、逮捕被告，應屬合理之論 證，此觀證人吳彥俊於本院審理時證稱：伊逃走後不敢上前 追趕被告，因為他手上有螺絲起子等語（見訴卷第58頁背面 ），亦足可證吳彥俊因被告前揭暴行而放棄繼續追捕之意。 準此，被告前揭強暴行為於客觀上已達使吳俊彥難以抗拒之 程度，殆無可疑。
（六）辯護人雖為被告辯稱：被告攻擊行為並未致吳彥俊受傷， 吳彥俊也逃走，被告係趁吳彥俊逃跑之際逃離現場，其攻擊 行為未達使吳彥俊難以抗拒之程度云云。然行為人之強暴行 為是否已達使被害人難以抗拒之程度，本不限於被害人完全 喪失抗拒能力為必要，業如前述，遑論以被害人須因強暴行 為而成傷為其要件，辯護人此部分所辯，已屬對準強盜罪構 成要件之誤解。此外，前已論及吳彥俊係因懼怕被告攻擊而 逃跑，適足可徵其因被告之強暴行為而放棄繼續追捕被告之 意思，絕無倒果為因而認吳彥俊已跑離現場即非難以抗拒之 理，職是，辯護人上開所辯均無所據，委難採憑。三、綜上，本件事證明確，被告2 次竊盜、1 次攜帶扣案螺絲起 子竊盜為脫免逮捕而當場施以強暴之犯行，均堪認定，俱應 予依法論科。
參、論罪科刑：
一、論罪：
（一）按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、 身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，最高法院 79年台上字第5253號判例意旨可資參照。次按刑法第321 條 第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪及同法第330 條之攜帶兇器 加重強盜罪係以行為人攜帶兇器竊盜或強盜為其加重條件， 只要於竊盜或強盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜或強盜罪名 ，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜或強盜即屬於加重條件，
而不以取出兇器犯之為必要，亦不以攜帶之初有持以行兇之 意圖為限，最高法院94年度台上字第3149號判決意旨同此見 解。經查，依扣案螺絲起子2 把之長度、金屬材質且質硬型 尖，如持之朝人刺擊，可造成使人受傷甚或死亡之結果，業 經認定如前述，則其等於客觀上足對人之生命、身體、安全 構成威脅，應認屬於具有危險性之兇器乙節，至為明灼。被 告於犯罪事實二之犯行係將扣案螺絲起子2 把放置在機車置 物箱內，再騎乘機車至案發地點行竊，參以監視器畫面所示 ：被告將機車停放在火龍果園邊，且不時在機車上以手電筒 照射果園找尋適合摘取之火龍果等情（見訴卷第23頁勘驗筆 錄「二」、第34頁翻拍照片「圖一」至「圖二」），可見被 告下手行竊距其機車極近，復審以被告開啟自己機車置物箱 並無任何困難之處，洵應認其係攜帶扣案螺絲起子2 把之兇 器而為竊取火龍果之犯行。被告雖辯稱扣案螺絲起子2 把均 係供其修理機車之用，與竊取火龍果無關云云，縱認屬實， 參以首揭說明，仍無礙其此部分犯行成立攜帶兇器之加重要 件。況所謂犯準強盜罪而有同法第321 條第1 項第3 款之情 形，不論行為人於竊盜之初即持有兇器，或於施強暴脅迫行 為時始臨時起意持有兇器，其對生命、身體、安全之構成威 脅並無二致，且刑法第330 條第1 項之規定，於攜帶兇器之 情形，即指於強盜過程中攜帶兇器而言；而準強盜罪之罪質 所以由竊盜轉為強盜，即因為脫免逮捕或防護贓物而施以強 暴、脅迫，其強盜罪質已顯現於其強暴、脅迫行為之危害性 ，故行為人於犯準強盜罪之施強暴、脅迫過程中持有兇器， 該強暴、脅迫所生危害即應予加重，於此情形，依刑法第33 0 條第1 項論以加重準強盜罪，自與該條項之加重意旨相符 ，最高法院95年度台上字第4335號判決意旨可供參照。據此 以論，縱認被告於犯罪事實二之竊盜之初未持有兇器，然其 既為脫免逮捕而取扣案螺絲起子其中1 把對吳彥俊施以強暴 行為，參以上揭意旨，其仍應成立刑法第330 條第1 項之加 重準強盜罪，則無可疑。
（二）核被告所為，就犯罪事實一即附表一編號1 、2 所示部分 ，各係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪；就犯罪事實二部分 ，係犯係刑法第329 條、第328 條第1 項之準強盜罪而有刑 法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器之情形，應依同法第330 條第1 項之加重準強盜罪論處。至起訴意旨認被告就犯罪事 實二所為係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪 ，依前揭說明，容有未洽，惟因基本社會事實同一，且本院 業已於審理時當庭告以被告涉犯刑法第330 條第1 項之加重 準強盜罪（見訴卷第52頁背面），本院自得依法變更起訴法
條，特此敘明。被告所犯上開3 罪（竊盜2 罪、加重準強盜 1 罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。二、科刑及定應執行刑：
爰審酌被告正值中壯年，四肢健全，不思以正途賺取金錢， 於79年至104 年間曾犯多件竊盜案件而經法院論罪科刑（均 不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐， 仍不知改進而再犯本件竊盜及加重準強盜之財產犯罪，足見 對他人財產權之保障毫不尊重，實有不該，且本案3 次犯罪 所得之火龍果雖非鉅量，且非財產價值甚高之物，然均係吳 彥俊、甲○○○辛苦務農並付出大量金錢及時間之成果，此 依證人吳彥俊證稱：火龍果要種植6 個月才會長根，第一年 只會長枝而無收穫，第二年開始才有收成，每年從5 月至11 月生長果實，期間需不斷施肥、剪枝、除蟲，光整地、種苗 、搭架就花了約新臺幣100 萬元等語（見訴卷第60頁背面及 第61頁）即可參憑，是自難僅憑火龍果之一般市場售價而論 斷被害人法益遭受侵害之程度並非嚴重。另考量被告於犯罪 事實二所示犯行為脫免逮捕，竟無視於他人之人身安全，持 兇器朝吳彥俊身體重要部位猛力刺擊，幸因吳彥俊即時阻擋 、閃避而未受傷害，然其暴行已對公眾造成震撼，嚴重破壞 社會治安，並對吳彥俊之人身安全構成嚴重威脅，應予非難 。兼衡被告犯後固坦承摘取火龍果之行為，然於警詢時否認 犯行，泛稱伊以為所摘取之火龍果都是沒有人種植等無稽之 詞，更誣指遭吳彥俊毆打之與監視器畫面顯不相符情事，俟 於本院審理時因見事證明確始坦承竊盜犯行，惟仍矢口否認 有何加重準強盜之行為，足見其並無悔意，暨斟酌被告犯罪 動機、目的、手段、所生之危險、損害及其符合中低收入戶 資格（見審易卷第31頁）並自承：國小肄業，目前擔任油漆 工及粗工，月薪約2 萬元至3 萬元，已離婚，家中尚有母親 及2 位女兒等語（見訴卷第68頁）之智識程度及經濟狀況等 一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就犯罪事實一所犯竊 盜2 罪之刑部分，各諭知易科罰金之折算標準；又此2 罪， 均無不得併合處罰之情形，本院即衡諸此2 罪均為竊盜犯行 ，犯罪時間均在105 年9 月間，暨竊取物品之種類、數量、 侵害法益程度等情，定其應執行刑如主文所示，並諭知易科 罰金折算標準。至被告於犯罪事實二部分所犯之加重準強盜 罪，屬不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1 項第1 款規定 ，不得由本判決逕以之與上揭竊盜2 罪合併定其應執行刑， 嗣如被告欲依刑法第50條第2 項選擇就其所犯上開3 罪定應 執行刑，應於本判決確定後請求檢察官向法院聲請之，附此 敘明。
三、沒收：
（一）犯罪事實一部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項 各有明文規定。被告於附表一編號1 、2 之竊盜犯行，各竊 取如附表一編號1 、2 所示之火龍果，應認屬被告所有之各 次犯罪所得，且均未扣案，亦無證據可認此部分犯罪所得已 滅失，依上開規定，應分別於被告就犯罪事實一部分所犯竊 盜2 罪之主文內宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
（二）犯罪事實二部分：
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38 條第2 項定有明文。所謂「供犯罪所用之物」，乃指對於犯 罪具有促成、推進或減少阻礙的效果，而於犯罪之實行有直 接關係之物而言。由於供犯罪所用之物與犯罪本身有密切關 係，透過剝奪所有權的沒收宣示，除能預防再以相同工具易 地反覆非法使用之外，亦能向社會大眾傳達國家實現刑罰決 心的訊息，對物之所有權人濫用其使用權利也產生更強烈的 懲戒作用，寓有一般預防與特別預防之目的。在主觀要件上 ，本法雖未明文限制故意犯或過失犯，但過失行為人欠缺將 物品納入犯罪實行媒介之主觀利用認識，並未背離其使用財 產的合理限度或有濫權使用財產之情形，故無剝奪其財產權 之必要，自應將犯罪工具沒收適用範圍限縮為故意犯，方符 合目的性解釋。另在客觀要件上，應區分該供犯罪所用之物 ，是否為實現犯罪構成要件的事實前提，即欠缺該物品則無 由成立犯罪，此類物品又稱為關聯客體，該關聯客體本身並 不具促成、推進構成要件實現的輔助功能，故非供犯罪所用 之物，其沒收必須有特別規定方得為之。例如不能安全駕駛 罪，行為人所駕駛之汽車或機車即為構成該罪之事實前提， 僅屬該罪之關聯客體，而不具促成、推進犯罪實現的效用， 即非屬供犯罪所用而得行沒收之。至於犯罪加重構成要件中 若有特別工具，例如攜帶兇器竊盜罪、利用駕駛供不特定人 運輸之交通工具之機會犯強制性交罪，該兇器、交通工具屬 於犯罪行為人者，分別對於基本構成要件之普通竊盜罪、強 制性交罪而言，仍具有促成、推進功能，即屬於供犯罪所用 之物，而在得沒收之列，最高法院106 年度台上字第1374號 判決意旨同此見解。經查，扣案手電筒1 支、螺絲起子2 把 均經被告自承為其所有（見訴卷第26頁至第27頁），而被告
於犯罪事實二犯行攜帶可作兇器使用之扣案螺絲起子2 把前 往行竊，並使用扣案手電筒照射果園找尋適合下手之火龍果 ，且為脫免逮捕而持上開螺絲起子其中1 把對吳彥俊施以強 暴行為，已如前述，依上揭說明，俱應認屬供被告此部分犯 罪所用之物，均應依刑法第38條第2 項前段，於本件被告所 犯加重準強盜罪之主文內宣告沒收。至被告於本次犯行所竊 取之火龍果2 顆，固屬其犯罪所得，惟均已發還吳彥俊（見 警卷第33頁贓物認領保管單），依刑法第38條之1 第5 項規 定，無庸於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第320 條第1 項、第330 條第1 項、第329 條、第328 條第1項、第321 條第1 項第3 款、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項、第50條第1 項、第51條第5 款、第40條之2 第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 毛妍懿
法 官 陳俊宏
法 官 宋恩同
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
書記官 何秀玲
附錄本罪論罪科刑法條：
【中華民國刑法】
第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。第329條
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
第330條第1項
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
附表一：
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│編號│時間 │被害人 │ 竊取物品 │ 竊取方式 │ 主文 │
│ │ │ │ │ │ │
│ ├──────┤ │ │ │ │
│ │地點 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼──────┼────┼─────────┼─────────────┼──────────┤
│ │105 年9 月2 │吳彥俊 │火龍果2顆 │乙○○基於意圖為自己不法所│乙○○犯竊盜罪，處有│
│ │日凌晨1 時許│甲○○○│ │有之竊盜犯意，於左列時間騎│期徒刑參月，如易科罰│
│ ├──────┤ │ │乘車牌號碼000-000 號普通重│金，以新臺幣壹仟元折│
│ 1 │吳彥俊、吳胡│ │ │型機車至左列地點，以徒手摘│算壹日。未扣案犯罪所│
│ │美玉共同種植│ │ │取方式竊取左列物品得手後騎│火龍果貳顆沒收，於全│
│ │、管理之位於│ │ │乘上揭機車逃逸。 │部或一部不能沒收或不│
│ │高雄市大寮區│ │ │ │宜執行沒收時，追徵其│
│ │翁園公園段39│ │ │ │價額。 │
│ │70之1 地號農│ │ │ │ │
│ │地之火龍果園│ │ │ │ │
├──┼──────┼────┼─────────┼─────────────┼──────────┤
│ │105 年9 月3 │吳彥俊 │火龍果3顆 │乙○○基於意圖為自己不法所│乙○○犯竊盜罪，處有│
│ │日凌晨2 時15│甲○○○│ │有之竊盜犯意，於左列時間騎│期徒刑參月，如易科罰│
│ │分許 │ │ │乘車牌號碼000-000 號普通重│金，以新臺幣壹仟元折│
│ 2 ├──────┤ │ │型機車至左列地點，以徒手摘│算壹日。未扣案犯罪所│
│ │吳彥俊、吳胡│ │ │取方式竊取左列物品得手後騎│火龍果參顆沒收，於全│
│ │美玉共同種植│ │ │乘上揭機車逃逸。 │部或一部不能沒收或不│
│ │、管理之位於│ │ │ │宜執行沒收時，追徵其│
│ │高雄市大寮區│ │ │ │價額。 │
│ │山子頂段2102│ │ │ │ │
│ │地號農地之火│ │ │ │ │
│ │龍果園 │ │ │ │ │
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附表二（本判決所引出處之卷宗簡稱對照表）：┌────┬────────────────────────────┐
│簡稱 │卷宗名稱 │
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│警卷 │林園分局高市林分偵字第10572124800號卷 │
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│偵卷 │高雄地檢署105年度偵字第22825號卷 │
├────┼────────────────────────────┤
│審易卷 │本院106年度審易字第359號卷 │
├────┼────────────────────────────┤
│易卷 │本院106年度易字第314號卷 │
├────┼────────────────────────────┤
│訴卷 │本院106年度訴字第486號卷 │
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