臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度訴字第378號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 何保賢
選任辯護人 黃偉欽律師（法扶）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年
度偵字第16397號），本院判決如下：
主 文
何保賢犯如附表所示各罪，共肆罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年貳月。
事 實
一、何保賢明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟意圖營利，基 於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表所列之時間 、地點，以附表所示之價格，販售如附表所示之第二級毒品 甲基安非他命予郭文欽、謝明欣，共計4次。嗣員警於民國 105年3月31日17時許，持本院核發之搜索票前往何保賢位於 高雄市○○區○○街000號13樓之2之租屋處執行搜索，當場 扣得吸食器1支、玻璃球1支、吸管4支、杓子2支、玻璃管4 支等物（已另案處理），循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項設有明文； 另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明文。本件據以認定被 告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外言詞及書面陳述， 雖屬傳聞證據，因檢察官、被告及辯護人於準備程序中均同 意有證據能力（本院卷第24頁），且於審理過程中經本院提 示卷內各項證據資料，被告及辯護人對於卷內各項供述證據 均未聲明異議（本院卷第48-50頁），本院審酌上開證據均 係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認依上揭刑事 訴訟法第159條之5第1項規定均有證據能力。至於其餘後開
本案所引卷證所含括之非供述證據，經本院依法踐行調查證 據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能 力，且查無依法應排除其證據能力之情形，是其證據能力均 無疑義，亦予敘明。
貳、實體方面：
一、前開事實，業據被告何保賢迭於警詢、偵訊及本院審理中均 坦承不諱（警卷第3、4-7頁；偵卷第33-34頁；本院卷第22 、48頁），核與證人林秉逸、謝明欣、郭文欽於警詢、偵訊 中證述情節相符（警卷第9-11、12-14、15-18頁；他卷第13 頁；偵卷第43、44頁），並有高雄市政府警察局左營分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據【謝明欣部分 】、高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品收據【郭文欽部分】各1份、扣押物品照片4 張、何保賢與郭文欽交易毒品之LINE對話紀錄2份、指認犯 罪嫌疑人紀錄表2份（郭文欽指認何保賢；謝明欣指認何保 賢）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄105 年4月15日濫用藥物檢驗報告2份、、高雄市政府警察局左營 分局扣押物品清單2份在卷可稽（警卷第19-24、25-32頁； 他卷第10頁；偵卷第7-10頁），由是足徵被告上開自白核與 事實相符，自堪採為認定事實之依據。
二、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之 意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上 當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業 交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，係 以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。再本件雖無從明確 查知被告實際購入第二級毒品甲基安非他命之成本為何，然 審諸販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之重 量與數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供 需及行情、交易雙方關係之深淺及資力、警方查緝之嚴緊與 否，及購毒者被查獲時供述交易對象之可能性風險評估等諸 般事由，而異其標準，非可一概而論。惟販賣毒品之人從價 差或量差中尋求牟利之方式雖有不同，然其意圖營利之非法 販賣行為則一。又邇來政府為杜絕毒品氾濫，戕害國民身心 ，對於毒品之販賣、轉讓、施用等行為均加以禁絕，並嚴加 查緝，且販賣第二級毒品係法定刑為無期徒刑或7年以上有 期徒刑之重罪，倘非有利可圖，衡情一般持有毒品者，當不 致耗費時間、金錢及精力，大費周章與非親非故之人聯絡約 定交易時、地，並將其原已花費成本所購入或取得之毒品無 償或以原價交付他人之理。故本案被告確有從中賺取利潤之
意圖，應堪認定。綜上所述，本件事證明確，被告如附表所 示各次販賣第二級毒品犯行均堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：
(一)核被告所為如附表編號1至4所示犯行（共4罪），均係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其販賣前 分別持有該毒品之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸 收，均不另論罪。又被告所犯上開4罪，犯意各別、行為互 異，應予分論併罰。
(二)按毒品條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑」。查本件被告就上開販賣 第二級毒品甲基安非他命予郭文欽、謝明欣各情，迭於警詢 、偵訊及本院審理中均坦承不諱，自符合上述偵審中自白之 要件，而應依上開規定減輕其刑。再按毒品危害防制條例第 17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進 一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品 泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指 被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查 ）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因 而查獲者而言（最高法院98年度台上字第1765號、101年度 台上字第450號判決意旨可參）。查本件被告雖於檢察事務 官詢問中供出其毒品來源為姓名為「蔡昌霖」之人（偵卷第 34頁），然警方及檢察官俱未因被告之供述而查獲「蔡昌霖 」或其他毒品上游或共犯之情，有高雄市政府警察局左營分 局106年7月20日高市警左分偵字第10673842700號函暨職務 報告、臺灣高雄地方法院檢察署106年8月9日雄檢國105偵 16397字第61517號函各1份在卷可稽（本院卷第37-38、39頁 ）。揆諸上開說明，本件即無適用毒品危害防制條例第17條 第1項規定而予減刑之餘地，附此說明。
(三)爰審酌被告為圖一己私利，無視國家防制毒品危害之禁令， 竟販售毒品牟利，兼衡販賣毒品次數為4次，助長社會風氣 敗壞，並殘害國民身心健康，自應受相當非難。惟念其附表 編號1至4毒品交易數量及金額尚有輕重之分，其犯罪情節， 自輕重有別；又其販賣毒品之對象亦甚固定，對於社會法秩 序之破壞及行為所顯示之法對抗性尚屬有限，與大量販售或 針對不特定多數人販賣毒品之大盤或毒梟相較，其惡性相對 而言較輕，且考量其犯後復能知所悔悟而坦承全部犯行，態 度良好，暨兼衡其犯罪動機、目的及手段況等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，復定其應執行之刑，以示懲儆。
四、沒收部分
(一)沒收法律適用之說明
1.按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，準此 ，關於沒收之規定，自無須為新舊法之比較適用，而逕行適 用裁判時之法律。另供犯罪所用、犯罪預備之物屬於犯罪行 為人者，得沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第4項亦分別規定 甚明。又犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之；犯第4條之罪所使用之水、陸、 空交通工具沒收之，105年6月22日修正公布並自同年7月1日 施行之毒品危害防制條例第19條第1項、第2項亦有明文。毒 品危害防制條例關於沒收之規定，係為因應刑法修正後，沒 收為獨立之法律效果，而於105年6月22日修正公布，並自同 年7月1日施行，本於修正後刑法第11條所揭示之特別法優先 於普通法原則，毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定， 自應優先於修正後刑法沒收章節而適用。惟就毒品危害防制 條例未予規定之部分，仍應回歸刑法沒收章節之適用。 2.又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或 專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之 ，104年12月30日修正之刑法第40條第1項、第2項、第40條 之2第1項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修 正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果， 此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例 已有不同」，是沒收具有獨立效果而非從刑之沒收，自應分 別認定並獨立於主刑項下而為宣告。且宣告多數沒收情形， 並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2 第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定，合先敘明。(二)經查：
1.被告所持用門號0000000000之三星牌銀色手機1支（含SIM卡 1枚），係被告安裝手機通訊軟體LINE之後，作為被告聯繫 本件毒品交易所用之物乙節，業據被告於警詢中供陳在卷（ 警卷第5頁），且有上開LINE對話紀錄在卷可稽，故被告於 審理中雖稱：其所用以聯絡販賣毒品之三星手機業已不見， 是否為上述門號0000000000之三星牌銀色手機1支已記不得 了云云（本院卷第51頁），自以其警詢時記憶猶新時之供述 為準。準此，上開門號0000000000之三星牌銀色手機1支（ 含SIM卡1枚）既未扣案，且無證據證明業已滅失，故應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定，分別於附表編號1至4所 示犯罪項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，併諭知 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.本件被告於附表編號1至4所示各次犯行之犯罪所得，均未扣 案，揆諸前揭說明，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定 ，分別宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
3.至於警方所扣得吸食器1支、玻璃球1支、吸管4支、杓子2支 、玻璃管4支等物，並無證據證明與本案販賣毒品犯行有關 ，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官范家振到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 李代昌
法 官 陳鑕靂
法 官 張 震
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
書記官 陳玫燕
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
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│編號│ 犯 罪 事 實 │ 主 文 欄 │
├──┼────────────────┼─────────┤
│ 1 │何保賢於105年3月4日某時許，透過 │何保賢販賣第二級毒│
│ │所持用門號0000000000之三星牌銀色│品，處有期徒刑參年│
│ │手機1支，以通訊軟體LINE與郭文欽 │柒月。未扣案門號 │
│ │聯繫並達成買賣甲基安非他命協議後│0000000000之三星牌│
│ │，雙方相約於同日15、16時許，在高│銀色手機壹支（含 │
│ │雄市新興區六合路附近巷子內見面，│SIM卡壹枚）沒收， │
│ │由何保賢將價值新臺幣（下同）1000│於全部或一部不能沒│
│ │元、重量不詳之甲基安非他命1包交 │收或不宜執行沒收時│
│ │付予郭文欽而既遂。 │，追徵其價額。未扣│
│ │ │案販賣毒品所得新臺│
│ │ │幣壹仟元沒收，於全│
│ │ │部或一部不能沒收或│
│ │ │不宜執行沒收時，追│
│ │ │徵其價額。 │
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│ 2 │何保賢於105年3月中旬某日某時許，│何保賢販賣第二級毒│
│ │透過所持用門號0000000000之三星牌│品，處有期徒刑參年│
│ │銀色手機1支，以通訊軟體LINE與郭 │柒月。未扣案門號 │
│ │文欽聯繫並達成買賣甲基安非他命協│0000000000之三星牌│
│ │議後，雙方相約在高雄市新興區中山│銀色手機壹支（含 │
│ │路與八德路口即高雄火車站附近見面│SIM卡壹枚）沒收， │
│ │，由何保賢將價值1000元、重量不詳│於全部或一部不能沒│
│ │之甲基安非他命1包交付予郭文欽而 │收或不宜執行沒收時│
│ │既遂。 │，追徵其價額。未扣│
│ │ │案販賣毒品所得新臺│
│ │ │幣壹仟元沒收，於全│
│ │ │部或一部不能沒收或│
│ │ │不宜執行沒收時，追│
│ │ │徵其價額。 │
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│ 3 │何保賢於105年3月27日凌晨2時41分 │何保賢販賣第二級毒│
│ │許，透過所持用門號0000000000之三│品，處有期徒刑參年│
│ │星牌銀色手機1支，以通訊軟體LINE │陸月。未扣案門號 │
│ │與郭文欽聯繫並達成買賣甲基安非他│0000000000之三星牌│
│ │命協議後，雙方相約於同日凌晨3時 │銀色手機壹支（含 │
│ │12分許，在何保賢位於高雄市左營區│SIM卡壹枚）沒收， │
│ │榮德街431號13樓之2之租屋處樓下見│於全部或一部不能沒│
│ │面，由何保賢將價值500元、重量不 │收或不宜執行沒收時│
│ │詳之甲基安非他命1包交付予郭文欽 │，追徵其價額。未扣│
│ │而既遂。 │案販賣毒品所得新臺│
│ │ │幣伍佰元沒收，於全│
│ │ │部或一部不能沒收或│
│ │ │不宜執行沒收時，追│
│ │ │徵其價額。 │
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│ 4 │何保賢於105年3月29日上午8時許， │何保賢販賣第二級毒│
│ │透過所持用門號0000000000之三星牌│品，處有期徒刑參年│
│ │銀色手機1支，以通訊軟體LINE與謝 │拾月。未扣案門號 │
│ │明欣聯繫並達成買賣甲基安非他命協│0000000000之三星牌│
│ │議後，雙方相約於同日17時10分許，│銀色手機壹支（含 │
│ │在何保賢位於高雄市左營區榮德街 │SIM卡壹枚）沒收， │
│ │431號13樓之2之租屋處見面，由何保│於全部或一部不能沒│
│ │賢將價值6000元、重量不詳之甲基安│收或不宜執行沒收時│
│ │非他命共3包交付予謝明欣而既遂。 │，追徵其價額。未扣│
│ │ │案販賣毒品所得新臺│
│ │ │幣陸仟元沒收，於全│
│ │ │部或一部不能沒收或│
│ │ │不宜執行沒收時，追│
│ │ │徵其價額。 │
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