臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度訴字第335號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳清山
（現於法務部矯正署高雄第二監獄另案執行中）
指定辯護人 黃秋葉公設辯護人
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年
度偵字第5378號），本院判決如下：
主 文
陳清山販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。未扣案門號0000000000行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳清山前於民國103年間因詐欺案件，經本院以103年度簡字 第2452號判決處有期徒刑4月確定，於104年5月8日因徒刑執 行完畢出監。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危 害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法販賣 及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意，於105年10月28日1時24分許起，陸續以其持用之門號 0000000000行動電話與王友成持用之門號0000000000行動電 話連絡後，雙方相約於同日1時51分許，在高雄市鼓山區明 誠中學附近之統一超商前碰面，由陳清山當場交付重量不詳 、價金為新臺幣（下同）500元之甲基安非他命1包給王友成 而既遂，並同意王友成暫時賒欠上開毒品價金，而任由王友 成先行離去；嗣於當日14時08分許，王友成再以公共電話（ 00-0000000）與陳清山所持門號0000000000行動電話聯繫還 款事宜，雙方遂於當日15時許，於上揭地點再次碰面，並由 王友成交付現金500元予陳清山，而清償上開購毒費用。嗣 經警方向本院聲請對陳清山實施通訊監察在案，復因其另犯 毒品案件經檢察官通緝後為警拘捕到案，而循線查悉上情。二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項設有明文； 另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成
時之情況，認為適當者亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明文。本件據以認定被 告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外言詞及書面陳述， 雖屬傳聞證據，因檢察官、被告及辯護人於準備程序中均同 意有證據能力（本院卷第23頁背面），且於審理過程中經本 院提示卷內各項證據資料，被告及辯護人對於卷內各項供述 證據均未聲明異議（本院卷第50-51頁），本院審酌上開證 據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認依上揭 刑事訴訟法第159條之5第1項規定均有證據能力。至於其餘 後開本案所引卷證所含括之非供述證據，經本院依法踐行調 查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證 據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，是其證據能 力均無疑義，亦予敘明。
貳、實體方面：
一、前開事實，業據被告陳清山迭於警詢、偵訊及本院審理中均 坦承不諱（警卷第4-7、8-11頁；偵卷第49-50頁；本院卷第 22頁、第49頁背面），核與證人王友成於警詢、偵訊中證述 情節相符（警卷第22-25頁；偵卷第25-26頁背面），並有高 雄市政府警察局鳳山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（王友成指 認陳清山）在卷可參（警卷第26頁），復有通訊監察譯文1 份在卷可稽（警卷第27-28頁），由是足徵被告上開自白核 與事實相符，自堪採為認定事實之依據。
二、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之 意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上 當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業 交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，係 以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。再本件雖無從明確 查知被告實際購入第二級毒品甲基安非他命之成本為何，然 審諸販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之重 量與數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供 需及行情、交易雙方關係之深淺及資力、警方查緝之嚴緊與 否，及購毒者被查獲時供述交易對象之可能性風險評估等諸 般事由，而異其標準，非可一概而論。惟販賣毒品之人從價 差或量差中尋求牟利之方式雖有不同，然其意圖營利之非法 販賣行為則一。又邇來政府為杜絕毒品氾濫，戕害國民身心 ，對於毒品之販賣、轉讓、施用等行為均加以禁絕，並嚴加 查緝，且販賣第二級毒品係法定刑為無期徒刑或7年以上有
期徒刑之重罪，倘非有利可圖，衡情一般持有毒品者，當不 致耗費時間、金錢及精力，大費周章與非親非故之人聯絡約 定交易時、地，並將其原已花費成本所購入或取得之毒品無 償或以原價交付他人之理。故本案被告確有從中賺取利潤之 意圖，應堪認定。綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣 第二級毒品犯行應堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪，其販賣前持有該毒品之低度行為，應為販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所述刑之宣告 及執行之情，有臺灣高等法院被告前科資料表1份在卷可參 ，是被告於上開徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，除法定刑無期徒刑不得加重外，應依刑法 第47條第1項規定加重其刑。
(二)按毒品條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑」。查本件被告就上開販賣 第二級毒品甲基安非他命予王友成之情，迭於警詢、偵訊及 本院審理中均坦承不諱，自符合上述偵審中自白之要件，而 應依上開規定減輕其刑。再按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」 旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大 查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更 為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實 供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職 權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者 而言（最高法院98年度台上字第1765號、101年度台上字第 450號判決意旨可參）。查本件被告有於警詢中供出其毒品 來源為綽號「大胖」、真實姓名為「洪登茂」之人，並經警 方查獲洪登茂之販毒事證而移送檢方偵辦等情，有高雄市政 府警察局鳳山分局106年6月29日高市警鳳分偵字第10673292 500號函及附件職務被告、高雄市政府警察局鳳山分局刑事 案件報告書、本院105年聲監字第2680號通訊監察書及電話 附表、106年聲監續字第84號通訊監察書及電話附表、暨高 雄地檢署106年7月3日雄檢欽羽106偵5378字第45156號函在 卷可憑（本院卷第32-38、39頁）。故本件應適用毒品危害 防制條例第17條第1項規定而予減刑。又被告同時有刑之加 重及減輕事由，且有2種以上之減輕事由（累犯加重、偵審 中自白及供出毒品上游均減輕），應依刑法第71條第1項， 先加後減之，並依刑法第70條規定遞減之。
(三)爰審酌被告為圖一己私利，無視國家防制毒品危害之禁令， 竟販售毒品牟利，助長社會風氣敗壞，並殘害國民身心健康 ，自應受相當非難。惟念其毒品交易數量及金額均尚屬非鉅 ，其販賣毒品之對象亦僅一人，對於社會法秩序之破壞及行 為所顯示之法對抗性尚屬有限，與大量販售或針對不特定多 數人販賣毒品之大盤或毒梟相較，其惡性相對而言較輕，且 考量其犯後復能知所悔悟而坦承全部犯行，態度良好，暨兼 衡其犯罪動機、目的及手段況等一切情狀，量處如主文所示 之刑，以示懲儆。
四、沒收部分
(一)沒收法律適用之說明
⒈按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，準此 ，關於沒收之規定，自無須為新舊法之比較適用，而逕行適 用裁判時之法律。另供犯罪所用、犯罪預備之物屬於犯罪行 為人者，得沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第4項亦分別規定 甚明。又犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之；犯第4條之罪所使用之水、陸、 空交通工具沒收之，105年6月22日修正公布並自同年7月1日 施行之毒品危害防制條例第19條第1項、第2項亦有明文。毒 品危害防制條例關於沒收之規定，係為因應刑法修正後，沒 收為獨立之法律效果，而於105年6月22日修正公布，並自同 年7月1日施行，本於修正後刑法第11條所揭示之特別法優先 於普通法原則，毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定， 自應優先於修正後刑法沒收章節而適用。惟就毒品危害防制 條例未予規定之部分，仍應回歸刑法沒收章節之適用。 ⒉又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或 專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之 ，104年12月30日修正之刑法第40條第1項、第2項、第40條 之2第1項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修 正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果， 此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例 已有不同」，是沒收具有獨立效果而非從刑之沒收，自應分 別認定並獨立於主刑項下而為宣告。且宣告多數沒收情形， 並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2 第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定，合先敘明。(二)經查：
⒈被告所持用門號0000000000行動電話1支（含SIM卡各1枚） ，為被告作為聯繫本件毒品交易所用之物，且為被告所有乙 節，業據被告於審理中供陳在卷（本院卷第51頁背面），且
有上開通訊監察譯文在卷可稽，又上開門號行動電話（含 SIM卡各1枚）均未扣案，且無證據證明業已滅失，故應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯罪名項下宣 告沒收，並依刑法第38條第4項規定，併諭知於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉本件被告本次犯行之犯罪所得500元，並未扣案，揆諸前揭 說明，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收之 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第47條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官范家振到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 李代昌
法 官 陳鑕靂
法 官 張 震
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 8 月 17 日
書記官 陳玫燕
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。