臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度訴字第274號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 楊博強
指定辯護人 本院公設辯護人黃文德
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年
度偵字第28416 號），本院判決如下：
主 文
楊博強販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
事 實
一、楊博強前因公共危險案件，經本院以103 年度交簡字第6442 號判決判處有期徒刑3 月確定，於民國104 年12月7 日縮刑 期滿執行完畢。其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意 圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年9 月中旬某日21時許，以行動電話門號0000000000號與張 ○○持用之門號0000000000號聯繫販賣第二級毒品甲基安非 他命事宜後，隨即在高雄市前金區六合路與中華路口附近之 某電子遊戲場外，以新臺幣（下同）5 千元之價格，販賣甲 基安非他命2 錢（即7.50公克）予張○○。嗣張○○因涉嫌 販賣第二級毒品案件（由檢察官另案偵辦中），於同年10月 4 日18時許，為警方持本院核發之搜索票，在址設高雄市○ ○區○○○路00○0 號之統一超商對其執行搜索，當場在其 身上扣得如附表所示之物，嗣其向警方供出毒品來源即為楊 博強，始查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 亦有明文。查本判決下列所引用之各該被告 以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟均經當事人於
法院準備程序及審判期日中同意有證據能力，且迄至言詞辯 論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之 作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料均 有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實業據被告楊博強於偵查中及本院審理時坦承不諱（ 見偵字卷第28頁、本院訴字卷第22頁、第38頁），核與證人 張○○於警詢及偵查中所為之證述相符（見警卷第20頁至第 25頁、偵字卷第23頁），並有行動電話門號0000000000號之 通聯調閱查詢單、證人張○○所持手機（搭配門號00000000 00號）內關於被告個人臉書網頁擷取照片、被告居所門口及 門牌照片、車輛詳細資料報表等件存卷可稽（見警卷第7 頁 、第26頁、第27頁、第31頁、第32頁），足認被告上開任意 性自白與事實相符，自得採為本件認定犯罪事實之基礎。 ㈡按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又販賣毒品乃 違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道， 亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣 之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關 係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被 查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其 標準，非可一概而論。又販賣毒品刑責甚重，政府機關又查 緝甚嚴，是就有管道來源能取得毒品者而言，如非屬其感情 深厚無可計較之親朋好友或係圖以交付毒品予他人而欲自他 方換取非財物及無法以金錢折算之利益者，衡酌常情，若無 財產上之利益可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險。本案 被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張○○，雖無從確 知其販賣毒品之利得，然其販賣毒品之過程中既有向張○○ 收取金錢，行為之外觀上已具有販賣犯行之要件，對被告而 言自極具風險性，且本件未見被告與張○○間存有前述或其 他之特殊情誼，苟被告無利可圖，應無甘冒刑事訴追風險而 從事買賣毒品之理，足認被告於販入、販出前開毒品之間， 應有相當利潤賺取，是被告所為販賣毒品犯行自有牟利意圖 之事實，應可認定。
㈢綜上所述，被告確有於前揭時、地販賣第二級毒品甲基安非
他命犯行之事實，洵堪認定，應依法論罪科刑。二、論罪科刑：
㈠查甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，依法不得販賣，是核被告所為，係 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又 被告有前揭犯罪事實欄所載之前科及執行紀錄，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後 ，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依 刑法第47條第1 項規定，加重其刑，然因所犯販賣第二級毒 品罪，其法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就法 定刑有期徒刑及罰金部分加重其刑。另被告就其本案所為販 賣第二級毒品犯行，業於偵查及審判中自白認罪，故應依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並就其上開 應加重部分，依法先加後減之。
㈡本院審酌被告正值壯年，不思以正當、踏實之方式賺取生活 所需，明知甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，為法令嚴 禁流通之物，僅為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而 為販賣毒品之行為，所為實已嚴重危害國民身心健康及社會 風氣，並可能因此衍生其他犯罪，進而敗壞社會治安，自應 予相當之刑事非難，復審酌被告於本院審理時自述係高中畢 業之教育程度、受僱從事油漆相關工作，及所陳之家庭生活 狀況（見本院訴字卷第41頁），另考量被告販賣之甲基安非 他命數量為2 錢，售價為5 千元，可認其販賣之數量尚非屬 大量，兼衡被告除前述構成累犯而不再重複評價之前案外， 另有多項前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查， 堪認其素行並非良好等一切具體情狀，爰量處如主文所示之 刑，以資懲儆。
三、沒收部分：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項各定有明文。查被告於前揭時、地係以5 千元之價格將第二級毒品甲基安非他命2 錢出售予張○○， 則該販毒價金自屬被告之犯罪所得，且曾為被告取得實際管 領力，縱未扣案，揆諸前揭規定，本院就該犯罪所得仍應宣 告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 之。
㈡又供被告販賣毒品所用之門號0000000000號SIM 卡雖未扣案 ，而此既係供被告犯罪所用之物，原應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定宣告沒收，惟考量現今申辦行動電話門號 SIM 卡使用已屬輕易、平常之事，而上開門號SIM 卡亦係被
告隨意取得做為犯罪使用之工具，衡諸常情，被告本得隨時 丟棄而任意以其他門號取代之，且被告於警詢時亦已供稱其 業將該門號SIM 卡予以丟棄等語（見警卷第3 頁），再者， 該張SIM 卡僅係電信公司於出租行動電話門號予消費者使用 時，附帶提供予消費者做為門號使用介面之依附體，其自身 財產價值甚為低微，且電信公司仍得依契約變更該張SIM 卡 內附特定門號之使用權限，故該張SIM 卡既經被告丟棄而未 扣案，倘為執行沒收，自需耗費相當之司法資源，顯有違訴 訟經濟，且對於一般或特別犯罪預防亦難認有何實質助益， 準此，堪認有關該張SIM 卡應否沒收一事，實不具刑法上之 重要性，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。 ㈢另附表編號1 、2 所示之物，縱可認係被告於前揭時、地販 售予張○○，並經張○○轉手販售後所餘之毒品，惟因該等 毒品係員警於張○○所涉販賣第二級毒品罪嫌乙案所查扣， 並非於本案所扣得，且張○○所涉上開案件現仍由檢察官偵 辦中，此有張○○之警詢筆錄及臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可佐，本院審酌上情，並考量該等毒品於張○○所涉 案件具有證物之性質，認該等毒品應由日後審理張○○乙案 之法院於其程序中宣告沒收銷燬為適當，本院於此尚無從對 之宣告沒收銷燬。至附表編號3 、4 所示之物，均為張○○ 所有，且並非供被告犯罪所用之物，業據張○○於警詢及被 告於本院審理時陳述明確，亦毋庸於本案為沒收之諭知，併 予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官范家振到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 8 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳松檀
法 官 鄭珮玟
法 官 陳芸珮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林君燕
中 華 民 國 106 年 8 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│另案之扣案物名稱│數量╱重量 │備註 │
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│ 1 │安非他命 │1 包（毛重1.10公克│係被告販賣予張○○，│
│ │ │） │屬第二級毒品，員警於│
│ │ │ │張○○身上扣得。 │
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│ 2 │安非他命 │1 包（毛重0.44公克│同上 │
│ │ │） │ │
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│ 3 │電子磅秤 │1 台 │為張○○所有。 │
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│ 4 │ASUS廠牌行動電話│1 支（含門號090324│為張○○所有，供其與│
│ │ │4664號SIM 卡1 張）│被告聯繫購買甲基安非│
│ │ │ │他命事宜所用。 │
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