臺灣高雄地方法院刑事判決 九十三年度訴字第二二九六號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○ 男 三
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○
右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第一四
八三○號），本院判決如左：
主 文
己○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，褫奪公權參年。扣案之第一級毒品海洛因壹拾肆包（合計淨重壹點陸壹公克、包裝重參點零伍公克）均沒收銷燬之，門號00000000000號行動電話壹支沒收，販賣第一級毒品海洛因所得之財物新臺幣壹仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、己○○前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑七月確定，於民國 九十一年四月十八日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因業經政府公告 為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，不得非法持有、販賣， 竟基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以其ＮＯＫＩＡ行動電話（門號00 00000000號）作為對外聯絡販賣之工具，於九十二年五月十一、十二日 ，甲○○以其所有門號0000000000號行動電話與己○○聯絡多次後， 己○○即以每次新臺幣（下同）五百元之代價，先後二次販賣第一級毒品海洛因 予甲○○。嗣於九十二年五月十四日下午四時許，己○○將海洛因一包置於帽沿 （部分裸露在外），騎乘機車行經高雄市小港區○○○路時，為警發現當場攔檢 查獲，並扣得上開門號0000000000之行動電話一支、ＭＯＴＯＲＯＬ Ａ門號0000000000行動電話一支及ＧＶＣ門號不詳之行動電話一支， 嗣帶回高雄市政府警察局小港分局大林派出所（下稱大林派出所）後，復自其底 褲腰際取出第一級毒品海洛因十三包，共計十四包（合計淨重一點六一公克，包 裝重三點零五公克），其間己○○接受大林派出所員警偵訊時，甲○○仍不斷以 前述0000000000號行動電話撥打己○○上開0000000000行 動電話欲向己○○購買海洛因，經員警戊○○佯裝為己○○之友人接聽，於電話 中甲○○表示欲向己○○「拿東西」，戊○○即與甲○○相約在高雄市小港區○ ○○路與鳳鳴宮處碰面，而於九十二年五月十四日晚上八時三十分許，在鳳鳴宮 處，發現甲○○手持五百元赴約而查知上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告及臺灣高雄地方法檢察署檢察官自動檢舉偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、關於辯護人爭執扣案之毒品及行動電話係違法搜索所得，應無證據能力部分。其 辯以：本件並無搜索票，且證人即警員丙○○於偵查中證稱：「現場於帽子內查 扣海洛因○點三公克」，故本案無現行犯逮捕之問題，自非所謂附帶搜索、逕行 搜索；且被告並未同意警方搜索，而自願搜索同意書係回警局之後始製作，再者 ，被告當天一人對應多名警員，其生理心理均處於受強制狀態，若斷然拒絕，恐
遭更嚴重之強制處分，被告自無出於自願之同意搜索可言云云。（一）按關於搜索、扣押之法定程序，在採令狀主義之國家，其刑事訴訟法均明文規 定，搜索、扣押均應依法定程序，憑令狀始得為之。我國刑事訴訟法除第一百 三十條規定「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮補被告、犯罪嫌 疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體，隨身攜帶之物件 ，所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」之「附帶搜索」；同法第一百 三十一條第一項規定：「有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察 官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：因逮捕被告、犯 罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。 因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。有明 顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。」之「逕行搜索」；同法第一百三 十一條第二項規定：「檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜 索，二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指 揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長。」之為保全 證據所為之「緊急搜索」及同法第一百三十一條之一規定：「搜索，經受搜索 人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意 之意旨記載於筆錄」之「自願性同意搜索」，均得為無令狀之非要式強制處分 外，偵查中檢察官認為有搜索之必要者，應依同法第一百二十八條之一第一項 之規定，以書面記載同法第一百二十八條第二項各款所列搜索應記載之事項， 並敘述理由，聲請該管法院核發搜索票；司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情 形及蒐集證據，認有搜索之必要者，向該管法院聲請核發搜索票，始得進行搜 索及扣押。次按現行犯，不問何人得逕行逮捕之，同法第八十八條第一項定有 明文。查本件證人即承辦警員丙○○、戊○○等人當日係接獲密報稱被告從林 園帶毒品從產業道路回鳳鼻頭，而前往高雄市小港區○○○路查緝毒品案件時 ，發現被告騎乘機車至該處，行跡可疑，上前盤查時，發現被告將一包白色粉 末置於帽沿，依渠等辦案經驗判斷應係毒品無誤一節，業經證人丙○○於本院 審理中結證稱：「…我們去的時候就遇到己○○，看到他的帽沿藏有壹包毒品 」等語，與經隔離訊問之證人戊○○於本院審理中證稱：「（問：你們在現場 搜機車，有無經過己○○的同意？）是因為在他帽沿上發現毒品，我們是以現 行犯附帶搜索，所以當時並沒有問他是否同意」、「己○○所戴帽子帽沿破壹 個洞，毒品就塞在那個洞裡面，肉眼就可以看到一包白白的東西，不是在帽子 裡面」等語，互核情節相符，而被告對渠等此部分之證詞，亦表示無意見，且 被告於警詢中經警方詢問：「今日十六時警方於小港區○○里○○○路路旁墳 墓園產業道路，見你騎乘一部重機ＯＭＵ－２４１行跡可疑經警方欄檢盤查當 場在你所戴的帽子帽沿（當場可見）查獲一級毒品海洛因一小包毛重○點三公 克是否正確？」，被告亦回答：「正確」，足見被告當時確係將毒品置於帽沿 ，而持有毒品既係犯罪，是依當時情形，員警隨即以被告係現行犯予以逮捕， 於法並非無據。辯護人以證人丙○○於偵查中證稱：「現場於帽子內查扣海洛 因○點三公克」，並非帽沿，並無現行犯之問題云云，惟偵查中檢察官只係令 證人自由陳述查獲情形，證人對於究竟是帽子何處查獲自未予特別陳述，況被
告既係將毒品塞在帽緣破洞內，則稱之為「帽子內」亦非不可，故辯護意旨認 無現行犯云云，尚難採信。
（二）被告既被警方以現行犯逮捕，並逕行搜索被告身體、及其所使用之前述機車等 交通工具，而於被告帽沿搜得海洛因毒品一包、底褲腰際搜得海洛因毒品十三 包及搜得上開行動電話，並扣押為本案證物，應符合上開附帶搜索之規定。故 本件尚無自願性同意搜索之問題，縱使嗣後警方補作自願搜索同意書，欲意使 程序完備，惟不影響本件搜索性質之認定，故辯護人辯稱被告並未同意搜索或 警方以優勢警力使被告同意搜索云云，即難採信。二、關於辯護人爭執證人甲○○警詢之陳述屬傳聞證據，應無證據能力部分。其辯以 ：證人甲○○警詢製作時間由晚間九時至十一時五十分許，近三個小時之久，且 係遭警員要求配合所為之陳述，自無特別可信之情形云云。 （一）按被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於審判外之言詞 或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十 九條固定有明文，考諸上開立法意旨，係在排除傳聞證據，落實直接審理 主義、言詞審理主義，及確保當事人之反對詰問權。又司法警察官或司法 警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等為被告以外 之人所作之筆錄毫無例外全無證據能力，當有悖於刑事訴訟實體真實發見 之訴訟目的，是為補救上開採納傳聞法則，造成之不合理情形，另增訂刑 事訴訟法第一百五十九條之二：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯事實存否所必要者，得為證據」，於符合前 開法律所列條件下，仍承認上開供述之證據適格，核先敘明。 （二）證人甲○○於警詢時之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴 訟法第一百五十九條之二規定具有可信之特別情況，得為證據能力，所謂 可信之特別情況，係具證據能力要件，法院應比較前後陳述之外部情況， 例如：證人是否受到外力干擾、威嚇或利誘，以判斷何者較自然可信而言 ，至於證人之陳述是否可採，係屬證據證明力層次，要與證據能力無關。 證人甲○○於警詢中陳稱為警查獲前曾向被告購買海洛因，且查獲當日即 欲向被告購買海洛因，而為警查獲等情，嗣於偵查及本院審理中卻一致否 認上情，改稱並未向被告購買海洛因云云，足認其警詢陳述與審判中之證 述不符。然證人甲○○於本院審理時經辯護人詢問：「為何你之前在警局 作筆錄的時候說，你有跟被告買海洛因？」時回答：「因為那兩個警察說 ，他們注意己○○很久了，他有在賣藥」，再詢問：「你為何在警局陳述 ，曾經向被告買過海洛因？」，其回答：「因為是警察叫我這樣講的」， 再問：「警方有無刑求你？」，則回答：「沒有打我，但是警察有恐嚇我 」，接著問：「如何恐嚇你？」，其則答：「警察說叫我講一講」、「他 就是叫我趕快講一講，他說注意己○○很久了」，嗣經審判長再次確認訊 之：「是哪位警員叫你這樣講的？」證人甲○○回答：「是跟我製作筆錄 的警員叫我這樣講的」，再訊之：「為何他叫你這樣講你就這樣講？」， 答以：「因為我會怕警察打我」，復訊問：「當天警員有打你？」，其回
答：「他恐嚇我」，再訊問：「警員如何恐嚇你？」，則答之：「他說他 注意己○○很久了，叫我趕快講一講」，證人甲○○既係主動撥打被告之 電話而為警查獲，則警方詢問證人甲○○要求伊講一講，其詢問內容尚與 常情無悖，難認該當於恐嚇違法取證情事，再徵諸檢察官於本院行覆主詰 問時詰問證人甲○○：你不是有個弟弟叫洪浚滐？其答稱：「有」、「（ 問：當天你製作警詢筆錄時你弟弟是否在場？）有，但剛開始沒有」、「 （問：什麼時候來的？）好像我製作筆錄一半時他才來的」、「（問：為 何警詢筆錄在問第一個問句，你自己表示你的弟弟已經在場？提示警詢筆 錄）我忘記了」等語，則證人甲○○於警局製作筆錄時非無親人陪同在場 ，其經警方請其指認是不是跟被告買毒品，並加以確認，所花費之時間縱 使較長，亦難認證人甲○○之警詢筆錄有出於外力干擾之非自由陳述情事 ，衡之當事人或證人於案發時，在較少權衡利害得失或受他人干預之狀況 下所為之供述或證述，依經驗法則，均較符合真實，故除有事證可證明當 事人或證人嗣後更異之詞與事實相符或其初供係屬虛偽者外，自較事後幾 經評估翻異之詞可採，佐此各端，以證人甲○○製作警詢筆錄之客觀環境 與其在偵、審中相較，證人甲○○在警詢中所述是具有可信之特別狀況， 且其所證述關於向被告購買毒品之情狀，為證明被告販賣毒品之犯罪所必 要，故其警詢中之陳述，具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認於九十二年五月十四日下午四時許，在高雄市小港區○○○路 旁，為警所查獲持有第一級毒品海洛因十四包為伊所有（合計淨重一點六一公克 ，空包裝重三點零五公克）等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行 ，辯稱：伊與證人甲○○因有賭博債務，當天證人甲○○是要拿五百元還伊，至 於前開毒品均係供伊自己施用之毒品，門號0000000000號之手機，則 係綽號「阿水」之男子所有，寄放在伊那裏云云。經查： （一）被告於九十二年五月十一日、十二日，二次販賣第一級毒品海洛因予證人 甲○○之犯行，業據證人甲○○於警詢中證述：「我大約於本（九十二） 年四月中旬（正確時日已忘）才再染上吸食、施打毒品海洛因惡習，…最 後一次於本（五）月十二日下午十九時許在高雄市小港區○○○路十四號 用我所有的0000000000號行動電話撥打綽號財仔000000 0000號行動電話，告知他購買多少錢（新臺幣一千或五百元）的毒品 海洛因，財仔於電話中約定地點（都於小港區鳳鼻頭附近），我到達約定 處後復再撥打行動電話給他，綽號財仔則騎機車到約定地點將毒品海洛因 一小包賣給我」、「我從四月中旬染上時一位不詳姓名年籍綽號清仔於海 汕道路上遇到我向我當場介紹綽號財仔讓我認識，綽號財仔就向我說需要 購買毒品海洛因就撥0000000000行動電話給他。我每二、三天 就向綽號財仔己○○購買毒品海洛因一包（新臺幣一千或五百元不等）… 」、「（據己○○警訊筆錄裡供述他不曾販賣毒品海洛因給你，你作何解 釋？）我與己○○無仇恨，我沒有必要害他，…但他說他沒有賣給我，是 他說謊的」等語甚明，而上開門號為0000000000號之行動電話
係自九十二年四月八日開始使用，與證人甲○○前開證述因毒癮而經人介 紹認識被告之時間相當，且與證人甲○○所使用門號000000000 0號之行動電話間有多次通話，即九十二年五月十日晚間八時許一次、同 年月十一日六次、同年月十二日三次，此有臺灣大哥大00000000 00號電信雙向通聯資料查詢一份在卷可稽，亦與證人甲○○供述係以電 話聯絡購買毒品之方式相符，再者，被告與證人甲○○間僅有口角爭執， 已據被告供述及證人甲○○於本院審理中證述在卷，而販賣海洛因係最輕 本刑為無期徒刑之罪，證人甲○○若非確有向被告購買海洛因之事實，豈 會憑空捏造向被告購買海洛因之價格、聯絡方式及地點等情節，足認證人 甲○○警詢之證言自屬可採。另證人甲○○雖於警詢中曾稱向被告購買十 二、三次海洛因云云，惟其亦陳稱其施用毒品最後一次在九十二年五月十 二日等語，佐以證人甲○○門號0000000000號與被告門號00 00000000號間之通話紀錄，係自九十二年五月十日起，之前並無 二人間之任何通話紀錄，而九十二年五月十一日有六通，同年月十二日有 三通，已如前述，此二日之通話情形，與證人甲○○於警詢所述每次購買 毒品，均由伊撥打電話予被告，到達約定地點後，伊再撥打電話予被告， 被告再到約定地點進行交易之方式，需有多通電話密集往來之情形相符， 故依最有利被告之原則，應認被告販賣毒品予證人甲○○之次數為兩次。 綜上，被告連續於九十二年五月十一日、十二日販賣海洛因予證人甲○○ 二次之犯行，堪予認定。
（二）又證人甲○○於本院審理中證稱：「（問：你剛才說你有打000000 0000號電話給他，這支電話號碼何人給你的？）是他（指己○○）給 我的」、「（是否認識綽號『阿水』的人？）我不認識」等語，然被告警 詢中卻陳稱：「號碼為0000000000是『阿水』男子寄在我這裡 」、及偵查中陳述：「一支粉紅色的諾基亞是朋友『水仔』寄放的，他說 他有事情，要先放我這裡」、「（他為何把手機寄你？）他當天跟我朋友 約說他人在那裡，我先過去，他來的時候說他有事情，他說先把手機放在 我這裡，當天他沒有來拿手機，我當天就被捉了」、「（為何不使用自己 的手機？）因為我自己的手機不能打，所以才使用他的」等語，與證人洪 志男所述已有不符，而且該手機若是「阿水」所寄放，因證人甲○○並不 認識「阿水」，此為證人甲○○證述在卷，則若非被告告知證人甲○○手 機門號號碼，證人甲○○如何取得該門號號碼，又如何能夠撥打該手機與 被告聯絡，且該0000000000門號係被告所申請，亦有卷附該門 號之申請資料一紙在卷可稽，足證該行動電話為被告所有，且係與證人洪 志男聯絡交易毒品所用，被告辯稱係將
機云云，應係卸責之詞，不可採信。
（三）證人甲○○於警詢時供稱：「我欲吸食、施打毒品海洛因時即用我所有的 0000000000號行動電話撥打綽號財仔0000000000號 行動電話，告知他購買多少錢（新臺幣一千或五百元）的毒品海洛因，財 仔於電話中約定地點（都於小港區鳳鼻頭附近），我到達約定處後復再撥
打行動電話給他，綽號財仔則騎機車到約定地點將毒品海洛因一小包賣給 我」、「…而本（十四）日二十時我欲向他購買，連續撥0000000 000行動電話四、五通給他未接，最後一通接通後約定老地方（鳳鳴宮 一樓內），結果未購得就被警方帶回派出所」、「（據己○○警訊筆錄裡 供述他不曾販賣毒品海洛因給你，你作何解釋？）我與己○○無仇恨，我 沒有必要害他，…但他說他沒有賣給我，是他說謊的」等語，與證人陳添 福於本院審理中證稱：「我們抓到己○○帶回派出所時，己○○的手機一 直響，手機響的時候是戊○○接的，戊○○就邀我及主管到鳳鳴宮一樓要 抓甲○○，我們到達的時候，還在那邊找人，就看到甲○○手中握有五百 元，我們就過去問他，是不是要買藥的人，甲○○說，他有跟人家約好， 我們就將他帶回所查證」、「（問：一開始甲○○有無承認向己○○買毒 品？）沒有，他一開始只有說向財仔買毒品，沒有說出全名」、「（問： 甲○○如何指認？（意指指認被告））他說毒品就是跟他（指被告）拿的 」、「（甲○○後來有無說明己○○的全名？）忘記了，但是我有讓他指 認是否向在場的己○○本人買毒品」等語，及證人戊○○證稱：「我們是 先查獲己○○持有毒品，之後己○○有數十通的來電，我有接了兩、三通 電話，有一、兩通是聽到不是己○○的聲音就掛斷了，其中有一通是洪志 什麼，他說要拿東西，我問他要拿什麼東西，他就說是要拿東西，我們就 懷疑是毒品，我就問他現在人在哪裡，他說他在小港區○○○路、四路的 三角公園，因為那個地點我們如果靠近很容易被發現，所以我就跟他改約 在鳳鳴宮那裡，之後我們就到鳳鳴宮找到甲○○，我們去的時候，他已經 在那裡了」等語，互核其情節均相符，且證人戊○○若有陷人於罪之故意 ，則其大可證稱電話裏證人甲○○說要買毒品，而不是只說「要拿東西」 ，參以門號0000000000號之行動電話於九十二年五月十四日晚 間八時許，確有三通自門號0000000000號撥入之通話紀錄，此 有臺灣大哥大0000000000號電信雙向通聯資料查詢一份在卷可 證，是當天證人甲○○確實要向被告購買毒品而撥打上開電話，應可採信 。
（四）證人甲○○雖於偵查及本院審理中均否認有向被告買毒品，改稱案發當天 打電話予被告係要償還積欠被告賭博的錢云云，惟查案發當天證人甲○○ 打電話予被告係欲向被告購買毒品一節，業據證人甲○○於警詢證述甚明 ，核與證人戊○○於偵審中證述情節相符，已如前述，而且證人甲○○於 本院審理中證稱：「（問：你當天打電話給己○○是要作何事？）我要拿 錢還給他」、「（問：你說欠他的是賭債，是幾次欠的？）一次」「（問 ：在哪裡玩的？（指麻將））在我家玩」、「（問：當天一起玩的還有何 人？）有『改仔』、『東仔』，沒有其他人在場了」等語，與被告於檢察 官調查證據詢問時供述：「問：（你們在何處賭博？）我們在紅毛港朋友 家賭的」、「（問：朋友名字為何？）我不知道」等語相較，二人關於積 欠賭債之過程所述互有歧異；另衡以被告於偵查中供稱：「（他有無欠你 錢？）欠我幾百元，一直都沒有還，他有時打電話給我說他要還我，都是
跟我拖延」，此與證人甲○○於偵查中證述：「他（指被告）常常打電話 向我要錢，…」一語，亦有出入，而且與被告嗣於本院審理中改稱：「（ 甲○○是否有說要還你錢？）有，但我有說我沒空」等語，亦不相符合， 加以證人甲○○證稱其於案發當天確實撥打數通電話予被告，目的係為還 被告告錢等語，惟衡諸常理，欠債之人往往希望拖延還錢的時間，縱使欲 還錢，亦甚少不厭其煩以電話頻頻聯繫，是證人甲○○嗣後更異其詞，改 稱案發當天撥打電話予被告，係欲償還被告賭債一詞，顯與常情不相符， 是渠等前揭所述，顯係係事後臨訟勾串卸責之詞，應非事實。從而，足認 證人甲○○翻異前詞，證稱查獲當日係為還錢給被告云云，顯為迴護被告 之詞，不足採信。
（五）此外，經將扣案白色粉末十四包送請法務部調查局檢驗結果，確係第一級 毒品海洛因，合計淨重一點六一公克、包裝重三點零五公克，純度百分之 三十六，純質淨重零點五八公克，有法務部調查局九十二年八月十九日調 科壹字第二二○○一五六四三號鑑定通知書影本一紙在卷可稽（見九十二 年度毒偵字第三○九○號卷第七三頁），足認該扣案白色粉末均係第一級 毒品海洛因無訛，被告雖辯稱該毒品係欲供己施用云云，但其於查獲時採 尿送驗之結果，均無毒品反應，有高雄市立凱旋醫院九十二年六月十二日 煙毒尿液檢驗成績書（尿液代碼Ｊ－１３４）一紙在卷可稽，是其辯稱扣 案毒品係供己施用云云，即不足採。
（六）按非法販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因可任意分裝或增 減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、 需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦 承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。是縱未確切查得販賣賺 取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形 外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因之價洛昂貴，取得不易，凡 為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平 白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有 從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通 常經驗之合理判斷。本件被告與購毒者即證人甲○○並非至親，亦非故交 ，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，一再與伊相約交易毒品之理，是被告 有販賣第一級毒品海洛因圖利之意圖，已彰明甚。辯護意旨以本案並未扣 得大量毒品、帳冊、電子磅秤、夾鏈袋等販賣工具，自不能遽為被告不利 之認定云云，然查本件並未搜索被告居住所，且其於購入上開毒品時即已 分裝完成，此為被告所自承，並有前述分裝為十四包之毒品扣案可佐，再 者，被告亦非大宗買賣者，縱使未扣得大量毒品、帳冊、電子磅秤、夾鏈 袋等物，亦難遽以作對於被告有利之認定，其抗辯尚難採信。 （七）綜上所述，被告所辯，顯為事後卸責之詞，不足採信。其罪證明確，犯行 洵堪認定，應予依法論科。
二、被告行為後毒品危害防制條例於九十二年七月九日經總統華總一義字第○九二○
○一二一九三○號令修正公布，並自公布後六個月即九十三年一月九日施行，原 毒品危害防制條例第四條除增訂第四項製造、運輸、販賣第四級毒品外，其餘各 項均未修正，比較新舊法自無有利不利被告之問題，應依刑法第二條第一項前段 規定，適用裁判時之新法。查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規 定之第一級毒品，是核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第一項之 販賣第一級毒品罪。被告販賣前後持有毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。被告先後二次販賣第一級毒品之犯行，均時間緊接，犯罪 構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一販賣第一級毒 品罪。查己○○前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑七月確定 ，於民國九十一年四月十八日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署刑 案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可按，其受有 期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依刑法 第四十七條之規定，加重其刑，惟因所犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪法 定本刑為死刑、無期徒刑，依刑法第六十四條、第六十五條之規定，不得加重， 僅就法定罰金刑部分加重其刑，並遞加重之。另衡以被告販賣第一級毒品海洛因 而使毒品氾濫，行為固無足取，然查獲之海洛因驗後合計淨重僅一點六一公克， 其販賣之數量微少，次數亦僅有二次，且僅販賣予一人，而所得十分有限，苟以 其犯罪情節與報紙經常刊載查獲販賣毒品之重量達數公斤、數十公斤甚或上百公 斤者相較，其惡性尚非重大不赦，衡之毒品危害防制條例第四條第一項之法定本 刑為死刑、無期徒刑，倘科以被告該法定最低之刑，猶尚嫌過重，在客觀上尚足 以引起一般之同情，應有堪資憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑，故 死刑減為無期徒刑或十五年以下十二年以上有期徒刑，無期徒刑則減為七年以上 有期徒刑，並依法先加後減之。爰審酌被告正值壯年，不思以勞力謀生，竟為獲 取非法利益，於明知海洛因之成癮性下，猶販售毒品圖利，戕害他人身心健康， 對社會治安危害至鉅，雖其所販賣之次數及數量與所得非鉅，然其犯後卻飾詞否 認犯行，甚且勾串證人企圖操弄司法程序，未有悔意，復衡其犯罪之動機、目的 、手段及所生之危害等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以資儆懲。又依被 告販賣海洛因之犯罪性質，本院認為有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權三年 。
三、又沒收為從刑之一種，且與主刑有其從屬關係。如行為後，法律有所變更，但主 刑之法定最高度及最低度刑，與修正前之舊法完全相同，或僅沒收之從刑規定有 所更易，主刑未修正時，則沒收部分，固不生比較問題。依從新之原則，皆應適 用修正後之法律；倘若主刑及從刑均已加以修正，經依刑法第二條第一項但書就 主刑比較結果，應適用最有利之修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不 得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律（最高法院八十八年第五次 刑事庭會議決議參照）。而毒品危害防制條例第四條有關販賣第一級毒品之罪名 及法定刑度，則並無任何修正，已如前述，惟有關同條例第十八條之沒收規定有 所更易，依上揭說明有關沒收部分，自不生比較問題，依從新之原則，皆應適用 修正後之毒品危害防制條例第十八條之規定宣告沒收。經查，扣案白色粉末十四 小包，經送法務部調查局鑑驗結果，含第一級毒品海洛因成分，驗後合計淨重一
點六一公克，包裝重三點零五公克，與包裝袋無從剝離，已如前述，均屬查獲之 第一級毒品，皆應依修正後毒品危害防制條例第十八條第一項前段，不問屬於犯 人與否，均宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損部分之毒品業已滅失，無庸為沒收銷毀 之諭知。另扣案之0000000000號行動電話一支，係被告所有供販賣第 一級毒品海洛因所用之物，業經本院認定如前，併依毒品危害防制條例第十九條 第一項規定宣告沒收。又證人甲○○於警詢中證述係以五百元或一千元不等之價 格，向被告購買毒品海洛因，惟為被告加以否認，且證人甲○○嗣後亦翻異前詞 加以否認，故無從確實得知二次販賣所得金額，惟依最有利被告原則，認定二次 均以五百元計算，故二次販賣所得共計一千元，雖未扣案，仍應依修正後同條例 第十九條第一項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 至扣案0000000000號行動電話一支及另一支門號不詳之ＧＶＣ牌行動 電話一支，均無證據證明係供被告販賣海洛因所用，與本案無何關聯性，故不予 宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告於九十二年五月十日，販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○ 等語，因認被告此部分亦涉有販賣第一級毒品之罪嫌。然查，當日晚間僅有被告 撥打行動電話予證人甲○○一次，有前述通聯紀錄一份在卷可稽，此與證人洪志 電話予被告，被告再到約定地點進行交易之方式，至少應有二通以上之通話紀錄 不符，故尚難以九十二年五月十日被告與證人甲○○間有一次通聯紀錄，遽認被 告該日亦有販賣毒品之犯行，公訴人認被告此部分涉有販賣第一級毒品之犯行即 有未合，此外，復查無其他證據證明被告確有公訴人所指此部分之犯行，惟公訴 意旨認此部分與前揭論罪科刑部分，有連續犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為無 罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正後毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 三 日 臺灣高雄地方法院刑事第九庭
審判長法 官 李璧君
法 官 黃惠玲
法 官 陳筱蓉
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀。 書記官 梁瑜玲中 華 民 國 九十四 年 二 月 十六 日附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七
百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。