臺灣高雄地方法院刑事判決 九十三年度簡上字第三九三號
上 訴 人
即 被 告 庚○○ 男 五
選任辯護人 邱南英律師
右上訴人因詐欺等案件，不服本院高雄簡易庭九十三年度簡字第二五０一號第一審判
決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第七二０七號
），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭逕依通常程序為第一審判決如左︰
主 文
原判決撤銷。
庚○○無罪。
理 由
一、本件聲請簡易判決處刑意旨略以：被告庚○○明知辛○○（另為不起訴處分）所 有坐落高雄縣大寮鄉○○段九八九—五、六、七之三筆土地，早已作為教會公墓 ，百分之八十以上之土地面積已存在數百座墳墓，竟意圖為自己不法之所有，於 民國（下同）九十年一月間，向不知情之乙○○（另為不起訴處分）宣稱其有權 處分前揭土地，並指稱某一他人面臨馬路，鄰近辛○○前揭三筆土地之空地（無 地上物）即為前述辛○○所有之土地；再委由乙○○向丙○○○稱欲以其前揭土 地設定抵押權作為擔保，復由乙○○於同年一月二十日上午，引導丙○○○至現 場勘查之詐術，使丙○○○陷於錯誤，而答應借貸並交付新台幣（下同）一百萬 元之現金予庚○○。嗣因庚○○未履行債務，丙○○○乃於九十年十月二十三日 聲請民事強制執行，詎庚○○竟將上開登記所有權人為辛○○土地虛偽設定抵押 權予其本人，擔保一千萬元之債權，以此虛偽事項，使地政機關公務員登載於職 務上所載之公文書，足以生損害於公眾及告訴人等語，因認被告庚○○涉犯刑法 第三百三十九條第一項之詐欺取財罪及刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪 嫌。
二、公訴人認被告涉有前揭犯行，係以㈠共同被告乙○○於偵查中供稱：「那地是庚 ○○引導他人去看，他人再引導我去看，我再介紹給告訴人。」等語；㈡共同被 告辛○○亦於偵查中辯稱系爭三筆農地是八十九年間由庚○○出資購買，當時庚 ○○對辛○○說，因有債務問題，所以拜託借用辛○○名義登記所有權，辛○○ 基於同宗遠親關係，遂答應庚○○要求，把印鑑章、印鑑證明書、 庚○○拿去辦理過戶登記所有權。詎知事後庚○○卻拒不把印鑑章等證件交還辛 ○○，逕自將該三筆農地分別於九十年一月及九十年十月間由庚○○申辦給丙○ ○○及庚○○，分別設定一百萬及一千萬元抵押權，又於九十二年七月間變更給 庚○○設定二千五百萬元，這三件事都是庚○○利用執有辛○○印鑑章等證件以 及所掌管的所有權狀擅自辦理等語；㈢證人萬宗芳於偵查中亦證稱：「庚○○用 辛○○名義為人頭買地，我與庚○○簽墓地之契約，是庚○○當場告訴我他用辛 ○○為人頭買地。」等語；㈣又被告庚○○於偵查中亦曾供稱：「我都有還錢給 告訴人。」等語（見九十一年七月十五日偵查筆錄）；㈤綜上，實際委由乙○○ 向告訴人借貸金錢之人應為被告庚○○，與土地登記所有權人辛○○無關；被告 庚○○明知前揭土地業已交由萬宗芳興建墓園，竟又以謊稱附近空地才係前揭地
號土地之詐術，向告訴人貸得上揭金錢，顯具有詐欺之故意；又被告明知其與辛 ○○間並無債權債務關係，虛偽設定一千萬元之抵押權，除據告訴人指訴綦詳外 ，並與共同被告辛○○供述相符，此外並有土地登記謄本在卷可資佐證。㈥雖告 訴人指稱向其借貸金錢者為辛○○，然此應為被告冒用辛○○名義對外所為，被 告庚○○之前揭犯嫌應已堪認定等語。
三、訊據被告庚○○堅決否認有何前揭犯行，辯稱：㈠九十年一月二十日係由乙○○ 引導告訴人丙○○○、代書己○○○、仲介戊○共同到系爭地點勘驗，由己○○ ○指出地形所在，己○○○又說是王崇銘介紹此地給他，是均無被告出面唆使或 故意誤導之情節；㈡告訴人丙○○○係指辛○○及乙○○、丁○○等向其借款， 並於九十年一月二十日提供土地供告訴人抵押，當抵押權設定完畢後，係由辛○ ○、丁○○到場向告訴人取款，而抵押權人本應負查明擔保土地之義務，竟不詳 查，況且並非被告指界錯誤；㈢證人辛○○係受信託購買土地及登記為所有權人 之受託人，因信託人即被告庚○○受丁○○之央求而願意提供信託土地供丁○○ 抵押借款，是證人辛○○始受託出面背書（台灣銀行支票票號：AK000000 0），然借款人丁○○欠款不還，惹惱告訴人丙○○○而提出告訴，而辛○○既 係受託人，所有設定事項均需其配合始能完成，竟惡意謊稱登記事項均係被告自 己擅自辦理，辛○○有出面背書、寫收據、設定抵押、取款等，竟說對於借款之 事完全不知情，又未證述有被冒用名義向告訴人借款之情節，公訴人如何推論， 令人茫然等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項 分別定有明文。所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料 ，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判基礎（最高法院五十三年台上字第二七五○號、四十年台上字第八十六號判 例參照）。
四、經查：
㈠證據能力部分：①按「證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據。」 刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文，又「憲法第十六條保障人民之訴訟 權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證 人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法定 程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問 權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳 述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟 經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成， 其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言 ，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他 共同被告原享有之上開憲法上權利。」亦經司法院大法官會議第五八二號解釋 在案，是檢察官引用乙○○、辛○○於偵查中之陳述作為證據，並未命其具結 ，亦未使被告庚○○詰問乙○○、辛○○，參以前揭規定意旨及大法官會議解 釋意旨，檢察官所引用乙○○、辛○○之供述，不得作為證據。②次按刑事訴
訟法上所謂認定事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言 。是該項證據，必需適合於被告犯罪事實之認定。如與要證事實並無關連性之 證據，自不足據為判斷之依據，此即學者所稱之關連性法則（見陳樸生著，刑 事訴訟法實務第二二四頁），被告選任辯護人以檢察官所提出萬宗芳之證述與 犯罪事實無關連性，而爭執其證據能力，固非無見，然檢察官既提出該證據以 推論被告犯罪，且該證詞亦與系爭土地有關，尚難認檢察官所提出該證據違背 關連性法則，自得作為證據。
㈡詐欺取財部分：①證人乙○○於本院審理時證述：己○○○及戊○一起引導去 看系爭土地，戊○並有提供土地地號及地籍圖，知道是當時地主辛○○要向丙 ○○○借錢，之後伊再以己○○○及戊○指界的方式引導丙○○○（透過洪碧 雲代書覓得金主丙○○○）去看，後來才知道土地錯誤，所以伊就往上推想一 定是有人亂指，但伊不知道是誰亂指，而且在有地籍圖的情況下，有時地形與 土地相似時很容易被混淆等語（見本院九十三年十一月五日審判筆錄第五頁至 第十一頁）；②證人戊○於本院具結證稱：系爭土地由己○○○提供土地資料 ，並帶同伊去看，當時己○○○說要借錢，但未說何人要借錢，伊想應該是地 主要借錢，伊再帶乙○○去看系爭土地，土地位置是己○○○告知，土地上並 沒有墳墓，當時因土地地形與地籍圖很像，但不能確定是同一筆土地，之前並 沒有申請測量土地等語（見本院九十三年十一月五日審判筆錄第十一頁至第十 五頁）；③證人己○○○於本院具結證稱：不認識借錢的人，也不認識金主， 僅居間介紹，當時有拿到設定抵押擔保的土地地籍圖，伊有拿地籍圖與甲○○ 、地主去看土地，伊不認識那個說土地是他的人，但他當時有拿土地資料，不 認識被告庚○○，也不確定見過庚○○，忘記前述的地主是不是庚○○，甲○ ○是地主那方的介紹人，由地主方面的人指界，只有在交錢當天才看到金主， 在場拿錢的人好像不是當天帶伊去看土地的地主，是不是在庭的被告庚○○則 沒什麼印象，伊之後帶戊○去看系爭土地，戊○再帶金主那邊的人去看，伊是 依照地主指界的範圍指給戊○看等語（見本院九十四年一月二十七日審判筆錄 第三頁至第十頁）等語；④綜上，⑴系爭設定抵押權之高雄縣大寮鄉○○段九 八九之五、六、七地號三筆土地之指界，係由自稱土地所有人向己○○○指界 ，己○○○再向戊○、乙○○指界，再由乙○○向丙○○○指界，並非由被告 直接向金主丙○○○指界，亦無證據證明係由被告向己○○○指界，且依證人 乙○○、戊○均證稱所指土地地形與地籍圖上顯示之擔保土地地形相似而未生 疑，則己○○○、乙○○在往後之指界是否必定不會發生錯誤指界之情形，卷 內並無證據足以證明，此外，檢察官既認定被告向丙○○○施以地形相似之錯 誤指界之詐術，然卷內毫無所主張之地形相似之土地地號，證人於歷次偵審陳 述亦均未依地籍圖指出所稱地形相似之土地地號，尚乏證據足以證明被告確有 指界錯誤之情形；⑵再依被告提出與萬宗芳簽訂之合作開發墓園契約書記載簽 約日期係九十一年四月二十五日，此有該契約書在卷（見本院卷附被告九十三 年十一月五日答辯二狀附件）可查，而系爭土地係在九十年一月二十日即設定 抵押權人丙○○○，債權一百萬元，此亦有土地登記謄本在卷（見九一他三五 ○七號卷第二十二頁）可查，是被告提供系爭土地設定抵押在先，簽訂墓園開
發契約在後，檢察官主張被告將系爭土地交由萬宗芳興建墓園後又謊稱附近空 地才係系爭土地之債務向丙○○○貸得一百萬元云云，在時間先後次序上顯有 錯誤；⑶系爭土地既係在九十一年四月二十五日之後始簽訂墓園開發契約，則 早在九十年一月二十日前是否即存有墳墓？依高雄縣大寮鄉公所於九十一年七 月十六日大鄉農字第九一○○○一三五五四號函檢附辛○○就系爭三筆土地申 請農業用地農業使用證明之相關資料中八十九年十一月十四日核發農業用地作 農業使用證明書審查表中就第六點「於土地使用編號前已存在之墳墓或曾經原 地修繕，經檢據證明文件者」並無符合或不符合之標記，此有該審查表在卷（ 見九一他三五○七號卷第五十七頁）可按，顯見系爭土地於八十九年十一月十 四日大寮鄉公所審定時並無已存在之墳墓，則系爭土地在短短不到二月之時間 即能存有檢察官所稱「數百座墳墓」？倘系爭土地上並無墳墓，則系爭擔保借 款之土地有無錯誤指界之情形，並非無疑，況依前揭證人戊○、乙○○所述， 告訴人丙○○○僅憑仲介代書之間接指界即能應允借款一百萬元而無其他鑑定 或確定擔保標的範圍、價值之行為，實難置信。⑷準此，依檢察官所提出之證 據，尚無法依其推論而認定被告有錯誤指界之詐術行為。 ㈢使公務員登載不實部分：①系爭高雄縣大寮鄉○○段九八九之五、六、七地號 三筆土地，係被告庚○○出資購買而信託登記在辛○○名下，辛○○並同意庚 ○○就該三筆土地有完全處分權並交付土地所有權狀正本、 章、印鑑證明書、
合，此有被告庚○○提出九十一年四月二十四日與辛○○簽訂之信託登記合約 書在卷（見本院卷附被告九十三年十一月五日答辯二狀附件）可稽，是該信託 登記合約書係在本案一千萬元抵押權設定（九十年十月二十九日）後所簽訂， 以辛○○就系爭三筆土地自始僅係出具名義人，於設定本案一千萬元抵押權後 又與被告庚○○簽訂上開確認性質之信託登記合約書之情形，難謂辛○○對於 系爭設定債權人為庚○○，債權額為一千萬元之抵押權設定毫無所悉，而辛○ ○經本院三次傳喚、一次拘提均未到庭，其於偵訊供詞未經具結又未經被告詰 問，其陳述自難作為證據已如前述，檢察官就此並未提出其他證據，然依證人 陳怡均於本院具結證稱：伊在九十二年六月十一日載辛○○到戶政事務所辦理 印鑑證明及
伊本人簽名，辦理印鑑證明係要就系爭土地設定債權額二千五百萬元，債權人 庚○○之登記，辦完印鑑證明後，伊再載辛○○回高雄市○○路與二聖路的公 園，由辛○○將印鑑證明交給在場等候的庚○○等語（見本院九十三年十二月 十七日審判筆錄第四頁至第十一頁），亦與辛○○於偵查中之九十三年二月二 十三日提出答辯狀所附辦理土地他項權利變更契約書（即由原擔保一千萬元變 更為二千五百萬元）所需高雄市三民區第一戶政事務所九十二年六月十一日印 鑑證明（見九三偵緝二七四號卷第四十八頁）相符，該印鑑證明並非辛○○於 九十一年四月二十四日簽訂信託登記合約書所提出之印鑑證明，堪認辛○○對 於系爭抵押權之設定知情並配合庚○○辦理。②庚○○因將所出資購買之土地 登記辛○○為所有權人，為達制衡辛○○目的，與辛○○設定抵押權登記，亦 有保障自己權益之作用存在，雖所擔保之債權並未實際發生，亦即庚○○與辛
○○並無一千萬元或二千五百萬元之債權債務關係存在，然借名登記行為係目 前多元性經濟活動所需要，亦為社會交易上所習見，而地政機關於辦理登記時 ，僅需審核其形式上要件具備即可准許，對於辛○○與庚○○間抵押權設定之 實質上是否真正，並無審認之責任與義務。而地政機關對地政之管理範圍，僅 以辛○○與庚○○二人登記於外部之權利狀況為其對象，因此，辛○○與庚○ ○二人所為對地政機關管理地政之正確及公信，並無損害之虞，自不構成刑法 第二百十四條之使公務員登載不實罪（見司法院（八○）廳刑一字第五六二號 函亦同此旨）。
㈣綜合以上，依卷內證據不能證明被告有施以錯誤指界之詐術行為，其設定抵押 權之行為亦與刑法第二百十四條之構成要件不符，本件不能證明被告犯罪，自 應為無罪之諭知。上訴人以原審判決不當為由而提起上訴，其上訴有理由，應 由本院將原判決撤銷改諭知無罪之判決。
五、按對於簡易判決之上訴，管轄第二審之地方法院合議庭依通常程序審理後認案件 有刑事訴訟法第四百五十二條所指之情形，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一 審判決，此為法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第十四點所明定。本 件經本院合議庭審理後認為應為被告無罪之判決，係刑事訴訟法第四百五十二條 所定之同法第四百五十一條之一第四項但書第三款之情形，參照前揭注意事項之 規定，本院應逕依通常程序為第一審判決，是當事人不服本件判決，得依刑事訴 訟法之規定提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十五 日 臺灣高雄地方法院刑事第十三庭
審判長法 官 何秀燕
法 官 陳月雯
法 官 楊智守
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀。 書記官 王美玲
中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十五 日