毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院(刑事),訴字,106年度,151號
KSDM,106,訴,151,20170831,6

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臺灣高雄地方法院刑事判決       106年度訴字第151號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被   告 伍水龍
選任辯護人 許泓琮律師
被   告 蔣宜成
指定辯護人 公設辯護人黃文德
被   告 李進財
選任辯護人 林侑靜律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件,經檢察官提起公訴(105
年度偵字第28895 號)暨移送併辦(106 年度偵字第4259號),
本院判決如下:
主 文
伍水龍犯如附表一、附表二所示之罪,共捌罪,均累犯,各處如附表一「罪刑及沒收欄」所示之刑及諭知沒收。應執行有期徒刑拾捌年陸月。
扣案如附表五編號3 、編號4 所示之物均沒收銷燬;扣案如附表五編號1 、編號2 、編號5 、編號6 所示之物,均沒收。未扣案如附表一、附表二「罪刑及沒收欄」所示犯罪所得,共計新臺幣肆仟元,均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵之。
蔣宜成如附表三所示之罪,共貳罪,均累犯,各處如附表三「罪刑及沒收欄」所示之刑及諭知沒收。應執行有期徒刑拾陸年陸月。
扣案如附表五編號1 所示之物沒收。未扣案如附表三「罪刑及沒收欄」所示犯罪所得,共計新臺幣壹仟伍佰元,均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵之。
李進財犯如附表四所示之罪,共參罪,均累犯,各處如附表四「罪刑及沒收欄」所示之刑及諭知沒收。應執行有期徒刑玖年陸月。
扣案如附表五編號1 所示之物沒收。未扣案如附表四「罪刑及沒收欄」所示犯罪所得,共計新臺幣壹仟元,均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵之。
蔣宜成李進財其他被訴部分均無罪。
事 實
一、伍水龍部分
伍水龍明知經毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款列為第 一級毒品之海洛因,及同條項第2 款所列為第二級毒品之甲 基安非他命均為依法列管之毒品,不得非法持有、販賣,竟 意圖營利,各基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命之犯意,而先後為附表一所示販賣海洛因予黃O勇



2 次,販賣甲基安非他命予劉O勳、邱O関,共計5 次之行 為。又與陳志銘陳志銘所犯部分,由本院另行審理)共同 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡與行為分擔, 而為如附表二所示販買甲基安非他命予劉O勳1 次之行為。二、蔣宜成部分
蔣宜成明知經毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款列為第 一級毒品之海洛因,為依法列管之毒品,不得非法持有、販 賣,竟意圖營利,各基於販賣第一級毒品海洛因之犯意,而 先後為附表三所示販賣海洛因邱O成、張簡O忠,共計2 次 之行為。
三、李進財部分
李進財明知經毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款列為第 一級毒品之海洛因為依法列管之毒品,亦明知為上開法條同 條項第2 款規定為第二級毒品之甲基安非他命,除為依法列 管之毒品外,並為行政院衛生署公告禁止使用之藥品,為藥 事法第22條第1 款之禁藥,二者均不得販賣、轉讓,竟意圖 營利,基於販賣第一級毒品海洛因之犯意,先後為附表四編 號1 、編號2 所示販賣海洛因予黃O勇2 次之行為;又基於 轉讓禁藥甲基安非他命之犯意,為附表四編號3 所示轉讓甲 基安非他命予吳O波1 次之行為。
四、嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局 刑事警察大隊,依法對門號0000000000號、0000000000號實 施通訊監察,並持本院核發之搜索票,於民國105 年12月27 日在附表五、附表六所示地點扣得各該如所示之物,而查悉 上情。
理 由
壹、有罪部分
(壹)、證據能力部分
一、供述證據
(一)被告蔣宜成之辯護人主張證人黃O勇、邱O成、張簡O忠 於警詢中關於被告蔣宜成部分;被告李進財之辯護人爭執 證人黃O勇於警詢中關於被告李進財部分之供述為審判外 之陳述,而爭執上開供述證據之證據能力。而證人黃O勇 、邱O成、張簡O忠於本院審理中均已到庭證述並接受交 互詰問,其於警詢中所為之陳述,與其審判中所證大致相 符,復查無刑事訴訟法第159 條第1 項所稱法律所規定之 例外情事,應認其等警詢中所為陳述,除依刑事訴訟法第 166 之1 第2 項、第3 項第6 款,第166 條之2 等規定, 及行使反詰問之一方得以陳述人先前不一致之陳述為彈劾 證據之原則,而用以為爭執被告、證人陳述證明力之彈劾



證據外,不得直接作為認定被告蔣宜成李進財犯罪事實 存否之證據。
(二)其餘供述證據
按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 之規定,然經當事人於審判程序同意作為 證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認 為適當者,亦得為證據,刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。本判決後開引用其他具有傳聞證據性質之證據 資料,已經當事人於審理期日同意為證據使用,是其縱無 刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則 例外之情形,亦經本院審酌該證據作成之情況,既無違法 取得情事,復無證明力明顯過低等情形,以得供做法院判 斷事實之依據為適當,認為均有證據能力,得為證據。二、非供述證據:
卷附採證照片,係以機械方式,利用光學物理及數位顯像原 理留存並呈現之影像,非經人之觀察、記憶輾轉表述所得, 不具供述證據之性質,無「傳聞證據排除法則」之適用,依 其內容及客觀呈現狀態,復無證據可認有何偽造、變造或違 法取得情事,並與公訴意旨指述之事實有關聯性,應認有證 據能力。
(貳)、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之理由及證據
(一)被告伍水龍所涉如附表一、附表二所示部分、被告李進財 所涉如附表四所涉部分,業經被告伍水龍李進財於本院 審理時均坦承不諱(訴二卷第84頁、第150 頁),核與證 人黃O勇、劉O勳、邱O関、吳O波於警詢及偵訊中之證 述相符,並有如附表一所示之通訊監察譯文或通聯紀錄附 卷可佐(各該犯行之卷證出處詳見附表一、附表二、附表 四「證據及出處」欄所示),並有如附表五所示之扣案物 扣案可佐,而扣案如附表五編號3 、編號4 所示之物,均 含有第一級毒品海洛因之成分一節,有法務部調查局濫用 藥物實驗室106 年1 月26日調科壹字第10623002310 號鑑 定書(偵卷第167 頁)存卷可查,是被告伍水龍李進財 前揭任意性自白,堪認與事實相符。
(二)被告蔣宜成所犯如附表三所示部分
訊據被告蔣宜成矢口否認有何販賣毒品之犯行,辯稱:我 根本沒有賣給他們,邱O成的部分我沒有賣給他,黃O勇 我也不認識他;我與張簡O忠一起吸食,他問我有沒有, 我說我有,我是無償提供給張簡O忠云云(訴二卷第4 頁 、第84頁;訴一卷第168 頁)。辯護人則以:卷附之通聯



譯文僅能證明被告蔣宜成有與證人見面,無從認定有毒品 交易之事實等語,為被告蔣宜成辯護。經查:
⒈附表三編號1所示販賣與邱O成部分
⑴證人邱O成以00-0000000號室內電話及公共電話00-00000 0,於105 年12月14日9時50分起迄同日11時51分許止,與 被告蔣宜成所持有之門號0000000000號行動電話聯絡,洽 購1000元之海洛因,雙方並約定於高雄市林園區金石堂文 具店交易1000元之海洛因一節,業據證人邱O成於偵查證 稱:我在高雄市林園區金石堂文具店後面跟蔣宜成買1000 元的海洛因。我用我家的電話00-0000000打給蔣宜成。我 到金玉堂那邊後,再以公共電話打給蔣宜成。105 年12月 14日早上9時50分到11時50分00-0000000和00000000 00之 通訊譯文,是我跟蔣宜成的通話,警察今日有放錄音給我 聽,就是這一次我跟蔣宜成買1000元的海洛因,我是把錢 給蔣宜成,他說幫我拿,我錢給蔣宜成蔣宜成就把海洛 因給我了,我想說蔣宜成已經把海洛因帶在身上,我不知 道蔣宜成有出多少錢跟別人拿海洛因等語(偵一卷第26頁 至第27頁),與其在本院審理中所證:偵一卷第10頁、第 11頁通訊監察譯文編號29、30、31,這三通電話是我與蔣 宜成對話內容,我們約在金玉堂。因為我跑錯地方,所以 我印象很深刻。我跟他買海洛因。是拿1000元拜託他幫我 調的。我是碰面的時候才跟他講,碰面時我跟他講要拿一 千元,錢拿給他,他去找人家拿。大概10分鐘左右。大概 是藏在旁邊路邊或巷子裡,他們拿毒品很小心,不敢放在 身上。先叫我在那邊等一下,幾分鐘之後才交給我等語大 致相符(訴二卷第161頁至第162頁反面),已就其在上開 時、地向被告蔣宜成購買價格1000元海洛因之情節證述綦 詳。
⑵再觀被告蔣宜成所用行動電話門號0000000000號之通訊監 察譯文,顯示:
┌──┬────┬───┬────────────────┬───┐
│編號│通話者 │通話開│通話內容 │卷證頁
│ │ │始時間│ │碼 │
│ │ │ │ │ │
├──┼────┼───┼────────────────┼───┤
│1 │市話0770│105 年│A:喂。 │警卷第│
│ │9060號(│12月14│B:喂,你好、你好,那志銘留這支 │22頁編│
│ │B )撥打│日09時│ 電話給我。 │號29 │
│ │予門號09│50分10│A:喔。 │ │
│ │444839號│秒許 │B:留這支電話給我,志銘。 │ │




│ │(A ) │ │A:誰? │ │
│ │ │ │B:志銘。 │ │
│ │(A)為 │ │A:喔。 │ │
│ │蔣宜成 │ │B:唷、唷。 │ │
│ │(B)為 │ │A:喔。 │ │
│ │邱O成 │ │B:我在捷運站這邊,你在哪裡? │ │
│ │ │ │A:哪裡的捷運站? │ │
│ │ │ │B:大寮捷運站。 │ │
│ │ │ │A:喔哦,我不能過去那裡,我在林 │ │
│ │ │ │ 園。 │ │
│ │ │ │B:嘿,沒關係。 │ │
│ │ │ │A:你來林園哪裡找我再過來。 │ │
│ │ │ │B:好阿,我過去再打給你。 │ │
│ │ │ │A:喔,好好。 │ │
├──┼────┼───┼────────────────┼───┤
│2 │市話0764│105 年│B:喂,我剛才打電話給你的那個。 │警卷第│
│ │5454號(│12月14│A:喔。 │23頁編│
│ │B )撥打│日11時│B:嘿,我在林園街仔。 │號30 │
│ │予門號09│11分57│A:林園街仔? │ │
│ │444839號│秒許 │B:嘿,東林西路吉的堡這邊(嗶聲 │ │
│ │(A ) │ │ ),你知道嗎? │ │
│ │ │ │A:金玉堂? │ │
│ │(A)為 │ │B:嘿、嘿,對面這公園這邊。 │ │
│ │蔣宜成 │ │A:好、好。 │ │
│ │(B)為 │ │B:你,我在這裡等你喔。 │ │
│ │邱O成 │ │A:好、好。 │ │
├──┼────┼───┼────────────────┼───┤
│3 │市話0764│105 年│B:喂。 │警卷第│
│ │5454號(│12月14│A:喂。 │23頁編│
│ │B )撥打│日11時│B:我志成,我在這裡等很久了。 │號32 │
│ │予門號09│51分30│A:你在哪,我在金玉堂後面等很久 │ │
│ │444839號│秒許 │ 了。 │ │
│ │(A ) │ │B:蛤? │ │
│ │ │ │A:對阿。(嗶聲) │ │
│ │(A)為 │ │B:你在哪裡? │ │
│ │蔣宜成 │ │A:金玉堂阿,你不是跟我說金玉堂 │ │
│ │(B)為 │ │ 。 │ │
│ │邱O成 │ │B:沒阿,吉的堡啦,拜託啦,你換 │ │
│ │ │ │ 個地方。 │ │
│ │ │ │A:你、你說哪裡。 │ │




│ │ │ │B:吉的堡,現在看要去哪裡,你在 │ │
│ │ │ │ 哪裡我過去。 │ │
│ │ │ │A:你看哪裡你比較熟,我過去。 │ │
│ │ │ │B:我,不然在吉的堡對面這邊有個 │ │
│ │ │ │ 公園這邊。 │ │
│ │ │ │A:機器堡(音譯)? │ │
│ │ │ │B:吉的堡、吉的堡它的,那個吉的 │ │
│ │ │ │ 堡,教學生的吉的堡。 │ │
│ │ │ │A:機器堡(音譯)? │ │
│ │ │ │B:吉的堡,不然你不知道? │ │
│ │ │ │A:我不知道,吉的堡我不知道。 │ │
│ │ │ │B:不然我看看,不然你看要在哪裡 │ │
│ │ │ │ 。 │ │
│ │ │ │A:我在金玉堂後面。 │ │
│ │ │ │B:金玉堂? │ │
│ │ │ │A:對。 │ │
│ │ │ │B:金玉堂是什麼店? │ │
│ │ │ │A:那個文具店。 │ │
│ │ │ │B:金玉堂喔? │ │
│ │ │ │A:對阿。 │ │
│ │ │ │B:喔,金玉堂在什麼路?什麼路? │ │
│ │ │ │A:在鳳林路。 │ │
│ │ │ │B:鳳林路喔? │ │
│ │ │ │A:我在林園街這條。 │ │
│ │ │ │B:林園街的金玉堂? │ │
│ │ │ │A:對。 │ │
│ │ │ │B:還沒(電話掛了)。 │ │
└──┴────┴───┴────────────────┴───┘
(訴二卷第8頁正、反面)
⑶而上開三通通話所示對話者之(A )均為被告蔣宜成,業 據其於本院勘驗完畢後供承在卷(訴二卷第8 頁),而觀 上開通訊監察譯文,可知證人邱O成係105 年12月14日09 時50分10秒許,以市話00-0000000號撥打予蔣宜成,雙方 相約在林園區,後於同日11時11分,相約在林園區之吉的 堡或金玉堂碰面,然因雙方未確認交易地點,導致經過40 分鐘後之同日11時51分許,證人邱O成再度以公共電話致 電被告蔣宜成,雙方並互相抱怨等待對方已久,並多次重 複確認交易地點為林園街之金玉堂,上情均與證人邱O成 於本院審理時所證,因跑錯地方故對該次交易印象深刻等 情節相符,足徵證人邱O成所證,實屬有據。




⑷而被告蔣宜成於上開編號3 所示通話之基地台位置則為高 雄市○○區○○○路000 號,與位在高雄市○○區○○○ 路000 號之金玉堂文具批發廣場相距甚近,足徵被告蔣宜 成於上開時間,確已抵達林園區金玉堂附近,是被告蔣宜 成於偵查中否認前往金玉堂云云,已難採信。至於辯護人 以證人邱O成於警詢中係供稱與被告一手交錢一手交貨, 與審理中所稱交付金錢後被告蔣宜成方離開拿取毒品等節 不合,認證人邱O成所述不足採信。惟揆之上開編號2 及 編號3 所示電話,間隔相距40分鐘之久,若非被告蔣宜成 確實有與證人邱O成為第一級毒品海洛因交易之真意,實 無需在中午時分,耗費40分鐘之久,徒勞無功彼此相互等 待及再三確認正確地點,是證人邱O成該部分之陳述,縱 有不一,仍無礙本院就本罪之認定。
⒉附表三編號2所示販賣與張簡O忠部分
⑴證人張簡O忠於105 年12月27日12時20日許駕駛車牌號碼 000-0000號普通重型機車,在高雄市市林園區沿海路與田 厝路為警方攔查,並於其左胸口袋起獲第一級毒品海洛因 1 包(毛重:0.20公克)之事實,業據證人張簡O忠於警 詢證述明確(警卷第184 頁反面),並有高雄市政府警察 局林園分局105 年12月27日搜索及扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品收據、自願受搜索(扣押)同意書、扣押 物品照片1 張(警卷第188 頁至第193 頁)在卷可佐,有 關上開毒品來源,其於同日偵訊時證稱:我是跟蔣宜成買 的。第一次是在昨晚7 時多在汕尾海邊,我跟蔣宜成買50 0 元的海洛因。第二次是在今日上午11時50分也是在汕尾 海邊,我跟蔣宜成買500 元的海洛因。我用我0000000000 打給蔣宜成蔣宜成的電話是0000000000等語(偵卷第51 頁至第52頁),核與證人張簡O忠於本院審理中所證:是 朋友介紹我認識蔣宜成的,因為我那時找不到賣藥的,朋 友才介紹他,我跟蔣宜成買過2 次毒品海洛因,我是用我 0000000000打給他,被警察查獲毒品前,我們認識不到一 個月,105 年12月27日中午被警方查獲的毒品是跟蔣宜成 買的,那次跟他見面,我用電話跟他聯絡,問他在哪邊, 他說一樣的地方,到海邊我問他身上有沒有東西,他的東 西都帶在身上,我跟他說我要買一包500 的,他就從身上 口袋拿出海洛因,500 元我就當場交付給他,拿到毒品之 後我就走了。不可能免費拿,我是拿1 張500 元的鈔票給 蔣宜成等語(訴二卷第164 頁至第166 頁反面),是證人 張簡O忠就其查獲當日毒品來源,於偵查及本院審理中均 已明確證稱係向被告蔣宜成以500 元之代價所購得,前後



互核一致,並無瑕疵外,並有證人張簡O忠搭配門號0000 000000號之行動電話翻拍照片2 張在卷可參(警卷第195 頁),而觀上開照片,顯示證人張簡O忠於105 年12月27 日11時42分,撥打至被告蔣宜成所使用之門號0000000000 號行動電話,通話時間為12秒,亦與證人張簡O忠前揭證 述均相符合,是證人張簡O忠所證,堪以採信。 ⒉被告蔣宜成雖辯稱係無償提供予張簡O忠云云,然證人張 簡O忠證稱與被告蔣宜成僅認識約1 個月,並無任何仇隙 ,本無無端誣指被告蔣宜成之動機,更無冒觸犯偽證罪風 險而為前揭不實證述之理,另倘其為求供出上游,以求其 所涉犯之毒品案件之寬典,僅需供出其毒品來源為被告蔣 宜成即可,亦無須再另設詞誣指係向被告蔣宜成以500 元 之價金購買。又海洛因乃第一級毒品,所費不貲、取得不 易,被告蔣宜成復未能說明與張簡O忠有何特殊情誼,有 無端無償提供海洛因與僅認識月餘之張簡O忠之事由,其 此部分之辯解,實無足採。
(三)末按販賣毒品之行為,並無一定之公定價格,每次買賣之 價格亦各有差異,隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求 之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與 殷切與否,以及政府查緝之態度,進而為各種之風險評估 ,而有各種不同之標準,並非一成不變。販賣者從各種「 價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式,或有差異 ,然其所圖利益之非法販賣行為目的,則屬相同,並無二 致。本件被告雖未供承販入、賣出毒品所賺取之差價為何 。惟一般民眾普遍認知毒品之非法交易,向為政府查禁森 嚴且重罰不貸,衡諸常情,倘非有利可圖絕無平白甘冒被 重罰高度風險之理,從而,舉凡其有償交易,除足反證其 確另基於某種非圖利本意之關係外,通常尚難因無法查悉 其買進、賣出之差價,而諉無營利之意思,或阻卻販賣犯 行之追訴(最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照 )。又販賣毒品之所謂販賣行為,係行為人基於營利之目 的,而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者,其主觀上須有 營利之意圖,且客觀上有販賣之行為即足構成,至於實際 上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初,係基 於營利之意思,並著手實施,而因故無法高於購入之原價 出售,最後不得不以原價或低於原價讓與他人時,仍屬販 賣行為。必始終無營利之意思,縱以原價或低於原價有償 讓與他人,方難謂為販賣行為,而僅以轉讓罪論處(最高 法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照)。被告伍水龍蔣宜成李進財,分別於附表一至附表四所示時地,甘



冒為檢警查獲、追訴暨獲判重刑之風險而販賣第一級毒品 及第二級毒品,除有其他積極事證可為不同之認定者外, 其主觀上顯有販賣毒品以營利之犯意,亦堪認定。(四)綜上所述,本件被告伍水龍蔣宜成李進財之犯罪事證 已臻明確,均應依法論科。
二、論罪部分
(一)成立罪名、罪數
⒈按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之 第一級毒品,甲基安非他命則係經公告列為毒品危害防制 條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品,依法均不得 擅自持有、販賣。是核被告伍水龍就附表一編號1 、編號 2 所為均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一 級毒品罪,共2 罪;被告伍水龍就附表一編號2 至編號7 、附表二所為,均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪,共6 罪。被告蔣宜成就附表三編號1 、編號2 所為,均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品罪,共2 罪;被告李進財就附表四編號1 、編號2 所為,均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品罪,共2 罪。
⒉按甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品 ,不得非法持有、轉讓,亦屬藥事法所規定之禁藥。是行 為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者,除成立 毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品外,亦 構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪,係屬法條競 合,應依重法優於輕法、後法優於前法等法理,擇一處斷 。而毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之 法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑,得併科新台幣七 十萬元以下罰金。藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之 法定本刑為七年以下有期徒刑,得併科新台幣五百萬元以 下罰金。故除轉讓之第二級毒品達淨重十公克以上,即合 於「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第二條第一項第二款 規定之加重要件,或轉讓與未成年人,而應依毒品危害防 制條例第八條第六項或第九條規定加重其刑至二分之一之 情形者外,藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本 刑,較毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品而 未達一定數量之法定本刑為重,依重法優於輕法之法理, 自應優先適用藥事法第八十三條第一項規定處斷(最高法 院103 年度台上字第1071號、第1082號、第2317號判決意 旨參照)。查被告李進財就附表四編號3 部分,係無償提 供甲基安非他命予吳O波,就其無償提供甲基安非他命1



包之部分,因無證據證明已達轉讓毒品加重其刑之數量標 準第二條第一項第二款所規定之淨重十公克以上,則依前 述說明,自應優先適用藥事法第83條第1 項規定處斷。是 核被告李進財就附表四編號3 所為,係犯藥事法第83條第 1 項轉讓禁藥罪。
⒊被告伍水龍蔣宜成李進財於上開販賣、轉讓前持有海 洛因或甲基安非他命之低度行為,應為各次販賣或轉讓之 高度行為所吸收,均不另論罪。
⒋被告伍水龍上開販賣第一級毒品、第二級毒品,共計8 罪 之行為;被告蔣宜成前揭販賣第一級毒品,共計2 次之行 為;被告李進財上述販賣第一級毒品及轉讓甲基安非他命 ,共計3 罪,均犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。 ⒌被告伍水龍陳志銘就附表二所示販賣第二級毒品犯行部 分,有犯意聯絡及行為分擔,為共同正犯。
⒍至檢察官移送併辦意旨(除後開退併辦部分外)所載之事 實,與本件所起訴且經本院論罪科刑之犯行,係屬事實上 同一之案件,本院自得就移送併辦之事實併予審理。(二)累犯部分
⒈被告伍水龍部分
被告伍水龍前因施用第一級毒品案件,經本院102 年度審 訴字第1075號判決判處有期徒刑8 月確定;又因施用第一 級、第二級毒品案件,經本院以102 年度審訴字第1749號 判決判處有期徒刑11月確定,前揭2 罪經本院102 年度聲 字第5002號裁定應執行有期徒刑1 年5 月確定,於104 年 1 月7 日縮刑期滿執行完畢等情,有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份在卷可考。準此,被告伍水龍於前述徒刑執 行完畢後,5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之8 罪, 均為累犯。惟因法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加 重,故僅就販賣第一級毒品罪其餘罰金刑部分、販賣第二 級毒品有期徒刑及罰金部分,依刑法第47條第1 項規定加 重其刑。
⒉被告蔣宜成部分
被告蔣宜成前因販賣第一級毒品案件,經本院89年度訴字 第2116號判決判處有期徒刑8 年確定,另因施用毒品案件 經本院91年訴字1524號判決判處應執行有期徒刑1 年,上 開二罪接續執行,於98年3 月6 日縮短刑期假釋出監,嗣 因於保護管束期間內再犯施用毒品案件,上開假釋經撤銷 而應執行殘刑,即有期徒刑1 年10月8 日,該部分於102 年3 月19日執行完畢一節(另有他案接續執行),有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參,準此,被告蔣宜



成於前述徒刑執行完畢後,5 年以內故意再犯本案有期徒 刑以上之2 罪,均為累犯。惟因法定刑為死刑、無期徒刑 部分依法不得加重,故僅就販賣第一級毒品罪其餘罰金刑 部分,依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
⒊被告李進財部分
被告李進財前因施用毒品案件,經本院102 年度審訴字第 2727號判決判處8 月、本院102 年審訴字第2288號判決判 處有期徒刑6 月、2 月,上開3 罪經本院103 年度聲字第 3420號裁定應執行有期徒刑1 年2 月,於104 年7 月4 日 縮短刑期執行完畢一節,有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可參。是被告李進財於前述徒刑執行完畢後,5年 以內故意再犯本案有期徒刑以上之3 罪,均為累犯。惟因 法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重,故僅就販賣 第一級毒品罪其餘罰金刑部分及轉讓禁藥部分,依刑法第 47條第1項規定加重其刑。
(三)毒品危害防制條例第17條第2 項規定之部分 ⒈按毒品危害防制條例第17條第2 項規定:「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑。」係指偵 查及審判中均有自白犯罪而言。查被告伍水龍就本案附表 一編號1 、編號2 ,被告李進財就附表四所示3 罪部分, 於偵查及本院審理中均坦承不諱,故被告伍水龍就本案附 表一編號1 、編號2 ,被告李進財就附表四編號1 、編號 2 所示部分,均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2 項之規定,對於在偵查及 審判中均自白犯同條例第4 條至第8 條之罪者,明定應減 輕其刑。但不同刑罰法律間具有法條競合關係者,法院應 本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用。藥事法既 無轉讓禁藥、偽藥者如於偵查及審判中自白應減輕其刑之 特別規定,自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項 規定減輕其刑之餘地(最高法院99年度台上字第2476號、 100 年度台上字第454 號判決意旨參照)。本案被告李進 財就附表四編號3 所示部分,固於偵查及本院審理中均自 白犯行,惟其該部分所為係犯藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪,而非毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二 級毒品罪,已如上述,依據前揭說明,即無另就前述被告 李進財該部分於偵查及審判中均自白部分,割裂適用毒品 危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地。 ⒊再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定:「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」,係為



鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過,並期訴訟經濟、節約司 法資源而設,故此所謂「自白」,應係指對自己之犯罪事 實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉 讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持 有毒品,係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣 之毒品種類,以及價金為肯定之供述,始得認為已自白販 賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫 助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云,均難認已就 販賣毒品之犯罪事實為自白,要無上揭減輕其刑規定之適 用。至對案情保持緘默,或對偵審機關之詢(訊)問不為 肯認之答覆,既對偵審發現真實,訴訟經濟之促進無益, 自難認已對所詢事項自白,而邀此減刑寬典(最高法院10 6 年度台上字第1952號判決意旨參照)。查被告伍水龍就 所犯附表一編號3 至編號7 及附表二所示,共計6 罪,於 106 年2 月14日警詢及同日偵查中,就販賣予劉O勳及邱 O関部分,均供稱係無償提供甲基安非他命,並未販賣牟 利等語(偵二卷第141 頁至第142 頁反面、第85頁反面至 第86頁反面),是就該部分被告伍水龍嗣於本院審理中雖 均坦承不諱,然依前揭判決意旨,難認其於偵查中曾就該 部分販賣毒品之犯罪事實為自白,而無從依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定減輕其刑。
(四)毒品危害防制條例第17條第2 項規定之部分 另被告伍水龍於警詢中雖曾供稱其毒品來源為綽號「小貓 」之女子,並提供門號0000000000號行動電話予警方追查 ,然因該門號已無使用,致無從追查一節,有高雄市政府 警察局刑事警察大隊106 年4 月12日高市警刑大偵23字第 10670851000 號函在卷可稽(訴一卷第180 頁),則本案 並無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用,附此敘明。(五)刑法第59條酌減其刑之部分
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑 ,其所謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其 刑時,應就犯罪一切情狀,予以全盤考量,審酌其犯罪有 無可憫恕之事由,亦即有無特殊之原因與環境,在客觀上 足以引起一般同情,以及宣告法定低度刑,是否猶嫌過重 等等以為判斷。而毒品危害防制條例第4 條第1 項規定: 「製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑; 處無期徒刑者,得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」,同條 第2 項規定:「製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期 徒刑或7 年以上有期徒刑,得併科新臺幣1 千萬元以下罰



金。」,該等罪名之法定刑刑度可謂重大。然同為販賣第 一級、第二級毒品之人,其原因動機不一,犯罪情節未必 盡同,或有大盤毒梟者,亦有中、小盤之分,甚或僅止於 吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之,其販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異,法律科處此類犯罪 ,所設之法定最低本刑卻各同為「死刑或無期徒刑;處無 期徒刑者,得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」、「無期徒 刑或7 年以上有期徒刑,得併科新臺幣1 千萬元以下罰金 。」,不可謂不重。於此情形,倘依其情狀處以有期徒刑 ,即足以懲儆,並可達防衛社會之目的者,自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀,是否有可憫 恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑,期使個案 裁判之量刑,能斟酌至當,符合比例原則。查被告伍水龍 所為附表一編號1 、編號2 ;被告蔣宜成所為附表三編號 1 、編號2 及被告李進財所為附表四編號1 、編號2 所示 販賣第一級毒品海洛因之犯行,除被告蔣宜成附表三編號 1 所示部分係1000元外,其餘各次犯罪所得均為500 元, 且數量僅為1 小包,被告伍水龍蔣宜成李進財實際販 售出之第一級毒品海洛因之數量,與販毒集團相較尚屬小 額,所得價金較諸販毒集團亦較為微薄;且被告等人僅係

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參考資料