臺灣高等法院高雄分院刑事判決
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院93年度易字
第1160號中華民國93年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署93年度偵字第12581 號），提起上訴 (移送併
辦案號：台灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第18934 號)，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○連續攜帶兇器毀越安全設備於夜間侵入住宅竊盜，處有期徒刑貳年捌月。扣案之手套壹雙，萬用鉗、老虎鉗、六角扳手、螺絲起子各壹支，均沒收。
事 實
一、丁○○基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，自民國92年 9 月起，為下列竊盜行為：
㈠民國92年9 月間某日之日間，侵入戊○○位於台南市○區○ ○街229 巷28弄8 號1 樓之住處（無故侵入他人住宅部分未 據告訴），竊取己○○之
一誠之汽、機車駕駛執照、各式信用卡4 張。
㈡92年11月21日上午7 時許，侵入台南市○○路205 巷13號林 子淵住處（無故侵入他人住宅部分未據告訴），竊取林子淵 所有之古董相機5 台 (HASSELBLAD 500C 機身1 台、蘇聯 LUBITEL166相機1 台、柯達EKC 古董相機1 台、柯達620 古 董相機1 台、POLAROIO360 拍立得相機一台)及LECIA三角架 (小型)1 支 、LPL2002 三向雲台1 支。 ㈢92年12月23日夜間某時，沿台南市○區○○路232 巷17弄43 號之防火巷，攜帶屬其所有客觀上足以危害人之生命身體， 依社會通常觀念可供兇器使用之萬用鉗，剪斷乙○○位於該 弄43號住處之鐵窗，越窗侵入其內竊取金佛像1 尊、骨董相 機1 只、骨董茶葉罐2 只、古董鈔票等物。
㈣93年1 月13日夜間某時，以翻越後門廁所氣窗之方式，侵入 庚○○位於台南市○區○○○路2 段41巷37號住處，竊取庚 ○○所有之
話1支、綠寶石戒指1只、現金新台幣（下同）10,000元。 ㈤93年2 月23日凌晨，侵入張豐州位於台南市○區○○路288 號之「信達機車行」於夜間並無人居住之營業處所內，竊取 張豐州置於其內之不詳名稱刀械1 把。
㈥93年4 月6 日夜間至翌日凌晨，攜帶其所有客觀上足以危害 人之生命身體，依社會通常觀念可供兇器使用之螺絲起子1
支，以從防火巷後門窗戶踰越爬入之方式，侵入壬○○位於 台南市○區○○路267 號之「遊戲學堂補習班」，於夜間並 無人居住之營業處所內，竊取置於其內之電腦主機及液晶螢 幕各2 台、現金30,000元、電子辭典1 只、紅背包3 個。 ㈦93年5 月8 日夜間至翌日凌晨，另攜帶屬其所有客觀上足以 危害人之生命身體，依社會通常觀念可供兇器使用之螺絲起 子1 支，以從大門上方空隙踰越爬入之方式，侵入甲○○位 於台南市○區○○路332 號之無人居住之辦公室內，竊取其 內之電腦主機、DVD 放影機各1 台。
㈧93年5 月11日夜間至翌日凌晨，攜帶屬其所有客觀上足以危 害人之生命身體，依社會通常觀念可供兇器使用之萬用鉗， 剪斷鐵窗，侵入辛○○所營之台經南市○區○○路3 段66巷 66 號 之「瑪姬漫畫屋」於夜間並無人居住之營業處所內， 竊取其內現金8,000 元及雷射唱盤音響1 台。 ㈨93年5 月12日夜間至翌日凌晨，侵入丙○○位於台南市○區 ○○路3 段66巷66號2 樓之「立丞科學教室」於夜間並無人 、腳踏車1 輛、行動電話1 支。
㈩93年5 月28日日間，攜帶屬其所有客觀上足以危害人之生命 身體，依社會通常觀念可供兇器使用之萬用鉗，剪斷門鎖， 侵入癸○○所經營位於台南市○區○○路136 號之「鴻碩文 理補習班」於夜間並無人居住之營業處所內，竊取其內之數 位相機、遊戲主機、電腦主機、遊戲光碟各1 台。 93年5 月30日夜間至翌日凌晨，侵入余淑芳所經營位於台南 市○區○○路375 號之「住商不動產東寧店」二樓於夜間並 無人居住之營業處所內，竊取筆記型電腦、數位相機各兩台 、行動電話5 支、PDA 1 台、現金44,600元、名牌背包1 個 。
扣押屬丁○○所有，供犯竊盜所用之手套1 雙、萬用鉗、老 虎鉗、六角扳手、螺絲起子各1 支。
二、案經台南市警察局第一分局報請台灣台南地方法院檢察署檢 察官呈請台灣高等法院檢察署令轉臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法
第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人即被害人戊○○、 林子淵、庚○○、乙○○、張豐州、壬○○、甲○○、辛○ ○、丙○○、癸○○、余淑芳固均曾於警詢中為陳述，其性 質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符 合同法第159 條之1 至之4 等前四條之情形，其等所為之上 開警詢筆錄內容，業經當事人於本院審判程序同意作為證據 ，依上開規定，是其於警詢中之證言應具有證據能力。二、訊據被告丁○○坦承連續竊盜不諱，核與證人即被害人戊○ ○、林子淵、乙○○、庚○○、張豐州、壬○○、甲○○、 辛○○、丙○○、癸○○、余淑芳於警詢中證述住處或營業 處所遭竊之情節相符，並有戊○○、林子淵、乙○○、庚○ ○、張豐州、壬○○、辛○○、丙○○、癸○○、余淑芳之 贓物認領保管收據10件 (見警卷第22-30 頁、臺灣高雄地方 法院檢察署93年度偵字第12581 號偵查卷第22 、24 頁、台 灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第21369 號卷第16頁)在 卷足憑，及手套1 雙、萬用鉗、老虎鉗、六角扳手、螺絲起 子各1 支扣案可稽，被告之自白與事實相符，本件事證明確 ，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、查扣案之萬用鉗、老虎鉗、六角扳手、螺絲起子等物，均為 堅硬之鐵器，客觀上足以危害人之生命身體，依社會通常觀 念可供兇器使用之工具。又氣窗、鐵窗均屬建築物防閑設施 之一種，為安全設備。被告前揭犯罪事實「㈠、㈡、㈤、㈨ 、」部分，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪，事實「㈢ 」部分，係犯刑法第321 條第1 項第1 、2 、3 款之加重竊 盜罪，事實「㈣」部分，係犯刑法第321 條第1 項第1 、2 款之加重竊盜罪，事實「㈥、㈦、㈧、㈩」部分，係犯刑法 第321 條第1 項第2 、3 款之加重竊盜罪，被告丁○○先後 多次竊盜，或犯普通竊盜罪，或犯加重竊盜罪，加重條件不 一，但其時間緊接，手法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪 名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之 規定，論以一罪，依攜帶兇器毀越安全設備於夜間侵入住宅 竊盜罪處斷，並加重其刑。檢察官雖僅就事實「㈠」、「㈢ 」至「」之犯罪行為起訴，餘者未於起訴書中敍及，但連 續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴
訟法第267 條規定，其效力及於全部，法院自屬有權全部審 判。
四、原審為科刑之判決，固非無見，惟原判決對於屬起訴效力所 及而未於起訴書中敍明之犯罪事實「㈡」部分，不及審酌， 自有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，並移送併 辦，為有理由，原判決即屬無可維持，應由本院撤銷改判， 爰審酌被告年輕力壯，竟不思循正當途徑賺取金錢，竟多次 攜帶兇器，毀越安全設備，於夜間侵入住宅竊盜，其心態顯 有偏差，影響社會治安及人民生命、身體、居住安全非輕， 且被告先後多次竊盜犯行時間間隔短暫，嚴重侵害財產法益 ，惡性非輕等一切情狀，量處如主文所示之刑 (原審審酌之 範圍較小，檢察官上訴移送併辦之後，本院審酌之範圍較大 ，自應量處較原審為重之刑)， 以資懲儆。又扣案之手套1 雙、萬用鉗、老虎鉗、六角扳手、螺絲起子各1 支，係被告 丁○○所有並供犯罪所用之物，業經被告供明在卷，爰依刑 法第38條第1 項第2 款之規定，併予宣告沒收。另公訴人於 93年9 月6 日原審審理時雖以：被告丁○○有竊盜犯罪之習 慣，聲請法院在判處被告罪刑之同時，依竊盜犯贓物犯保安 處分條例規定，諭知被告入勞動場所強制工作。然按刑法上 規定之犯罪習慣，係指犯罪已成為日常之慣性行為，而認定 竊盜犯有無犯罪習慣，固為事實審法院之職權，但行為人之 犯罪成為習慣，在客觀上有於較長之一段時間內反覆為多次 犯罪行為之情狀，是以犯罪之次數多寡及犯罪時間之長短， 應為認定有無犯罪習慣之重要因素，事實審法院在認定行為 人有無犯罪習慣時，對行為人犯罪之次數及賡續之時間等情 況，如未以之作為認定之依據，則其職權之行使，難謂適法 （最高法院79年度台上字第4255號、73年度台上字第981 號 判決意旨參照）。查被告丁○○前因竊盜案件，曾經判處有 期徒刑3 年確定，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可按 ，然該次竊盜行為之時間，係在83年間，而被告丁○○於88 年11月8 日假釋出獄後，間隔約3 年，始再度犯本次竊盜案 件，是從其犯罪時間、次數觀之，顯與一般慣竊之懶惰成習 ，長期間且有計劃一再多次數而以犯罪成為日常習慣之情形 有所不同，是其應屬一時貪念所為之犯罪行為，而非有犯罪 習慣之人，爰不諭知於刑之執行前，令入勞動場所強制工作 ，附此敘明。另被告侵入張豐州位於台南市○區○○路288 號之「信達機車行」無人居住之營業處所內，所竊取不詳名 稱刀械一把，因非被告所有且未扣案，無從鑑定是否為管制 刀械，依罪疑惟輕之法理，應認非屬槍砲彈藥刀械管制條例 第4 條第1 項第3 款之刀械，亦無庸加以沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第56條、第321 條第1 項第1 款、第2款、第3 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 2 月 22 日 刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 陳啟造
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 2 月 22 日 書記官 黃琳群附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。