臺灣高等法院 臺南分院(民事),抗字,93年度,450號
TNHV,93,抗,450,20050224,1

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　93年度抗字第450號
抗　告　人　甲○○
相　對　人　中合企業有限公司
法定代理人　乙○○
上列抗告人因與相對人間聲請返還擔保金事件，對於中華民國93
年7月11日臺灣臺南地方法院93年度聲字第883號裁定，提起抗告
，本院裁定如下：
主　　文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、原審法院裁定以：
㈠、訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受
擔保利益人行使權利而不行使者，法院應依供擔保人之聲
請，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第104條第1項第
3（原裁定誤載為2）款定有明文。
㈡、本件聲請人即相對人與抗告人間請求給付承攬報酬事件，
相對人前依原審法院91年度南簡字第1336號民事判決第3
項所示，為擔保假執行，曾提供新台幣（下同）10萬2千
元為擔保金，並以原審法院92年度存字第1223號提存事件
提存在案。嗣該案業於93年5月25日經原審法院92年度簡
上字第79號判決相對人部分敗訴確定終結在案，而相對人
亦已定20日以上期間催告受擔保利益人即抗告人行使權利
而未行使，提出提存書影本1件、前開民事判決影本2件、
存證信函及回執影本各1件等為證，其聲請返還擔保金，
自無不合，應予准許。
二、抗告意旨略以：
㈠、相對人雖依原審法院91年度南簡字第1336號民事判決第3
項所示，為假執行向提存所以92年度存字第1223號提存10
萬2千元為擔保，查封抗告人之不動產，抗告人因來不及
提供反提擔保，惟恐被查封拍賣房屋損害更大，不得已清
償相對人32萬7千3百80元，相對人因而撤回前開假執行。
惟經第2審92年度簡上字第79號民事判決決主文第4項相對 人應返還抗告人12萬8千1百67元確定在案，有該案第1、2 審民事判決及判決確定證明書影本為證。
㈡、抗告人於93年6月下旬收到判決確定證明書，即可聲請原 審法院對該擔保金10萬2千元強制執行，並可依民事訴訟 法第103條第1項「被告就前條之提存物，與質權人有同一 之權利。」，而優先清償。惟發現第2審判決書將相對人 之全銜寫為「中和企業有限公司」，抗告人乃具狀聲請更



正為「中合企業有限公司」，經原審於93年7月1日裁定准 予更正，以致拖延時日。於今已領到裁定更正確定證明書 後，始於93年7月22日具狀向原審法院民事執行處聲請強 制執行，並經原審以93年度執字第24551號請求給付承攬 報酬強制執行事件，於93年8月5日對該擔保金在10萬1千 109元，及執行費809元，合計10萬1千9百18元範圍內核發 扣押命令以期受償。
㈢、相對人以存證信函催告抗告人行使權利，因如前所述聲請 更正相對人之全銜以致拖延時日。至於該存證信函所言： 「…工程款共計50萬5千5百45元計算，即10萬1千109元台 端尚未給付，…應給付之工程款抵銷本公司應返還台端金 額剩餘2萬7千58元，開立銀行本票寄送台端資為清償」云 云，節外生枝，抗告人應予否認，況與本件無關。 ㈣、第2審判決相對人應返還抗告人12萬8千1百67元扣除已清 償2萬7千58元尚欠10萬1千109元及執行費809元。故相對 人所提存之擔保金尚不足清償抗告人8元，原審未予詳查 ，遽准予裁定返還10萬2千元擔保金，顯有違誤，為此不 服提起抗告，求為廢棄原裁定云云。
三、經查：
㈠、相對人與抗告人間請求給付承攬報酬事件，相對人前依原 審法院91年度南簡字第1336號民事判決第3項所示，為擔 保假執行，曾提供10萬2千元為擔保金，並以原審法院92 度存字第1223號提存事件提存在案。嗣以該事件之本案訴 訟經原審法院92年度簡上字第79號判決，因不得上訴而告 確定，相對人遂於93年6月9日以郵局存證信函定20日以上 期間催告受擔保利益人即抗告人行使權利，抗告人於93年 6月9日接獲該存信函，迄未於期間內向相對人行使權利， 相對人乃依民事訴訟法第106條前段準用第104條第1項第3 款規定聲請裁定准予返還擔保金10萬2千元，並有相對人 提出之原審法院91年度南簡字第1336號民事判決影本1件 、92年度簡上字第79號民事判決影本1件、提存書影本1件 、郵局存證信函及回執等各1件附於原審卷可按。原審法 院因而裁定准許返還擔保金10萬2千元，自屬有據。 ㈡、抗告意旨主張：依原審法院92年度簡上字第79號判決主文 第4項「被上訴人即相對人應返還上訴人即抗告人12萬8千 168元。」，即相對人尚應返還抗告人12萬8千167元，扣 除相對人已清償2萬7千58元，故相對人尚欠抗告人10萬1 千109元及執行費809元，且抗告人已依該確定判決向原審 法院聲請就該擔保金合計在10萬1千918元範圍內強制執行 （原審法院93年度執字第24551號），經原審於93年8月5



日對該擔保金在10萬1千109元，及執行費809元，合計10 萬1千918元範圍內准予核發扣押命令在案。原審法院未予 詳查卻准予裁定返還該擔保金10萬2千元，顯有違誤云云 。然查：相對人在前案（原審法院92年度南簡字第1336號 、92年度簡上字第79號）僅就全部承攬工程已得請求之8 成部分為主張，另尚未完成之二成則尚未請求，惟原審之 確定判決已將未施作之「3至5樓樓梯、走廊之工程」部分 之工程工資7千722元予以扣除，並以此部分工程未施作係 可歸責於抗告人之事由，致相對人給付不能，相對人仍可 請求契約所約定之對待給付，亦即相對人對另未起訴之2 成工程款仍可請求抗告人為給付，相對人既另以存證信函 表示以此2成工程款為抵銷，業已使此2成工程款屆清償期 ，相對人並表示以此工程款與應給付予抗告人之12萬8千 167元部分（即92度簡上字第79號主文第4項部分）為抵銷 ，合於民法第334條第1項之所定抵銷之條件，依同法第 335條第1項之規定，該抵銷之意思表示於抗告人收受前揭 存證信函時發生效力，抗告人得請求相對人支付之12萬8 千167元，經相對人主張以2成工程款10萬1千109元為抵銷 後，剩餘2萬7千58元，而相對人將該2萬7千58元之債務， 在寄送台南南門路郵局第179號存證信函時，併寄發2萬7 千58元銀行本票予抗告人，業經抗告人收受，則相對人對 抗告人所負之12萬8千167元債務，業已全部清償完畢，是 抗告人就原審法院92年度簡上字第79號民事判決主文第4 項之請求業已經抵銷及清償而消滅，況相對人亦已依強制 執行法第14條第1項前段之規定，就原審法院93年度執字 第24551號強制執行事件提起債務人異議之訴，請求撤銷 該執行程序，並於93年10月20日經原審法院以93年度南簡 字第1191號判決撤銷該強制執行程序，且於93年11月10日 判決確定在案。原審法院復於94年1月4日核發撤銷前於93 年8月5日核發93年度執字第24551號之執行命令。上述事 實，業經本院依職權調閱原審法院93年度執字第24551號 強制執行事件及原審法院93年度南簡字第1191號債務人異 議之訴事件卷核閱無誤，抗告人之前開強制執行程序既經 原審法院以93年度南簡字第1191號判決撤銷該強制執行程 序確定在案，原審法院復於94年1月4日核發撤銷前於93年 8月5日核發93年度執字第24551號之執行命令，則原審法 院裁定准予返還本件擔保金10萬2千元，核無違誤。抗告 意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求為廢棄，非有理由。四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1 第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。



中　　華　　民　　國　　94　　年　　2　　月　　24　　日 民事第四庭 審判長法　官　林金村
　　　　　　法　官　丁振昌
　　 　　　　法　官 胡景彬
上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　2　　月　　25　　日 書記官　邱春榮
K