臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十四年度上訴字第三三號 Ｃ
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院九十三年度訴字第七○五
號中華民國九十三年十月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署
九十三年度毒偵字第一０二七號、九十三年度毒偵緝字第二一七號），提起上訴，本
院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，扣案第一級毒品海洛因拾陸包（淨重廿四‧二九公克）、摻有第一級毒品海洛因香菸壹支、內有第一級毒品海洛因殘留殘渣袋壹個，均沒收並銷燬之，扣案毒品海洛因外包裝（五‧三六公克）沒收之。又連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，扣案第二級毒品安非他命陸包（驗餘淨重五十七‧一九公克），扣案毒品安非他命外包裝（重一一‧五四公克）沒收之；應執行有期徒刑壹年貳月，扣案第一級毒品海洛因拾陸包（淨重廿四‧二九公克）、第二級毒品安非他命陸包（驗餘淨重五十七‧一九公克）、摻有第一級毒品海洛因香菸壹支、內有第一級毒品海洛因殘留殘渣袋壹個，均沒收並銷燬之，扣案毒品海洛因外包裝（重五‧三六公克）及毒品安非他命外包裝（重一一‧五四公克）均沒收之。 事 實
一、甲○○於民國（下同）九十年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地 方法院，裁定移送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同院以九十年度毒 聲字第八二０號裁定令入戒治處所，施以強制戒治，嗣經停止戒治交付保護管束 ，並於九十一年六月十日保護管束期滿，執行完畢，經臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官，於同日以九十一年戒毒偵字第五三九號為不起訴處分確定。詎甲○○仍 未戒除毒癮，復於前開強制戒治執行完畢後，五年內，再分別基於施用第一級毒 品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十二年十月初某日起，至九十 三年五月廿五日止，連續在臺南市○○街一一二號三樓之四租處等地，施用第一 級毒品海洛因、第二級毒品安非他命。期間，因甲○○為毒品列管人口，經警於 九十二年十月七日通知到場，經其同意，採尿送驗結果，甲○○尿液經檢出呈嗎 啡及安非他命陽性反應。
二、又於九十三年五月廿五日，經警持原審即台灣台南地方法院核發搜索票，前往臺 南市○○街一一二號三樓之四甲○○租處搜索，適甲○○在場，經其同意，採尿 送驗結果，其尿液亦呈嗎啡及安非他命陽性反應，並當場扣得第一級毒品海洛因 十六包（淨重廿四‧二九公克，包裝重五‧三六公克）、第二級毒品安非他命六 包（淨重五十七‧三三公克，驗餘淨重五十七‧一九公克，包裝重一一‧五四公 克）、摻有第一級毒品海洛因香菸一支。甲○○於翌日即九十三年五月廿六日， 經警解送臺灣臺南地方法院檢察署訊問時，復由該署法警，當場在甲○○上衣口 袋，查獲白色粉末殘渣袋一個，經送驗結果，驗出有第一級毒品海洛因成分殘留 ，而查知上情。
三、案經臺南市警察局第一分局、臺南縣警察局新化分局報請臺灣臺南地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
一、右揭事實，上訴人即被告甲○○於警詢及偵查中固否認於九十二年十月間，有施 用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命。惟查： ㈠被告於原審已坦承於九十二年十月間，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非 他命之事實，且於原審供承：其施用毒品時間，係自九十二年十月開始，至九十 三年五月廿五日止（詳原審卷四二頁）。又被告分別於九十二年十月七日、九十 三年五月廿五日為警查獲，經其同意，採尿送驗結果，其二次尿液，均呈嗎啡及 安非他命陽性反應，有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、臺灣檢驗科技股 份有限公司濫用藥物實驗室九十二年十月廿三日出具濫用藥物尿液檢驗報告、臺 南縣警察局新化分局查獲毒品危害防制條例案涉嫌人尿液送驗名冊對照表、臺南 縣衛生局九十三年七月六日尿液檢驗成績書在卷足憑（詳警卷一至二頁、一○二 七號偵查卷廿五至廿六頁）。
㈡次查警員於九十三年五月廿五日，持原審所核發搜索票，在臺南市○○街一一二 號三樓之四被告租處，執行搜索結果，亦查獲海洛因粉末十六包、摻有海洛因香 菸一支及安非他命結晶物六包，經送鑑驗結果，送驗白粉十六包，均含第一級第 六項毒品海洛因成分，合計淨重廿四‧二九公克，空包裝總重五‧三六公克，有 法務部調查局九十三年七月廿七日調科壹字第二００００四九七三號鑑定通知書 （詳原審卷廿頁）。另送驗香菸含有第一級第六項毒品海洛因成分，香菸重０‧ 六九公克，有法務部調查局九十三年八月卅一日調科壹字第二００００五０三０ 號鑑定通知書（詳原審卷三一頁）。至送驗透明結晶物六包，總毛重六八‧八七 公克（含外包裝袋重），總淨重五七‧三三公克，共取０‧一四公克鑑驗用罄， 總餘五七‧一九公克，均檢出二級毒品甲基安非他命成分，有刑事警察局九十三 年八月十七日刑鑑字第０九三０一三六七七八號鑑驗通知書在卷可稽（詳原審卷 六一頁）。
㈢而被告於九十三年五月廿六日，經解送臺灣臺南地方法院檢察署訊問時，為該署 法警在被告上衣口袋，查獲白色粉末殘渣袋一個，經送驗結果，亦有第一級第六 項毒品海洛因成分殘留，殘渣袋重０‧一九公克，有臺灣臺南地方法院檢察署法 警職務報告、扣押物品清單及法務部調查局九十三年八月十九日調科壹字000 00000000號檢驗通知書在卷可佐（詳原審卷五三、五六至五七頁）。 ㈣綜上所述，足見被告自白，有連續施用一、二級毒品，核與事實相符，應可採信 。本件事證明確，被告連續施用第一、二級毒品犯行，均堪認定。二、查被告甲○○曾於九十年間，因違反毒品危害防制條例案，經臺灣高雄地方法院 ，裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同院以九十年毒聲字第八二 ０號裁定，令入戒治處所，施以強制戒治，嗣經停止戒治交付保護管束，於九十 一年六月十日保護管束期滿執行完畢，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官，於同 日以九十一年戒毒偵字第五三九號為不起訴處分確定，有不起訴處分書及臺灣高 等法院被告全國前案紀錄表存卷可稽，則被告顯於強制戒治處分執行完畢後，五 年內，再犯施用毒品海洛因、安非他命犯行，依毒品危害防制條例第廿三條第二 項規定，應依法追訴處罰。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施
用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因、 第二級毒品安非他命前後，持有上開毒品低度行為，俱為其施用毒品高度行為所 吸收，均不另論。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命 ，其各次施用第一級、第二級毒品犯行，均時間緊接，手法相同，且所犯各係構 成要件相同罪名，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，分別論以一罪，並各依 法加重其刑。又被告所犯連續施用第一級毒品罪與連續施用第二級毒品罪，二罪 犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告其施用毒品時間，係自九十二年十月 開始，至九十三年五月廿五日止，已如前述（詳原審卷四二頁）。公訴意旨，僅 就被告於九十二年十月七日查獲前七十二小時內某時及自九十三年三月底某日起 ，至九十三年五月廿五日止，施用一、二級毒品犯行，予以起訴，而就被告於九 十二年十月七日為警查獲後，至九十三年三月底某日前，施用一、二級毒品犯行 ，則未論及。然此部分與前揭起訴施用一、二級毒品部分，有連續犯裁判上一罪 關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。
三、原判決以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查毒品危害防制條例第十 八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬者，乃以查獲毒品及專供製造或施用毒品之 器具為限，並不及於毒品外包裝。倘扣案毒品外包裝，係行為人供其施用毒品犯 罪所用之物，且屬行為人所有，則應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告 沒收，始為適法。本件扣毒品海洛因外包裝（重五‧三六公克）、毒品安非他命 外包裝（重一一‧五四公克），均係被告供其施用毒品所用，且係被告所有，為 被告供承在卷，原判決未依刑法第三十八條第一項第二款規定，單獨予以宣告沒 收，其適用法則，自有未當。被告上訴意旨，依上所述，固無理由。然原判決既 有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告沉迷毒品，經強制戒治 後，仍未戒除毒癮，本次施用時間長達八月，且為警查獲後，竟不知戒慎，又再 度施用，但於原審時，尚能坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，以資懲儆。另扣案第一級毒品海洛因十六包（淨重廿四‧二九公克）、 第二級毒品安非他命六包（驗餘淨重五七‧十九公克）均為違禁物，而扣案摻有 第一級毒品海洛因香菸一支及殘渣袋一個，其內所含毒品海洛因成分，已與香菸 、殘渣袋本身，無法分離，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定， 諭知沒收並銷燬之。又扣案毒品海洛因外包裝（重五‧三六公克）、毒品安非他 命外包裝（重一一‧五四公克），均係被告供其施用毒品所用，且係被告所有， 為被告供承在卷，自應依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。至 警員於九十三年五月廿五日，在臺南市○○街一一二號三樓之四被告住處，扣得 吸食工具四組、鏟毒品吸管四支，被告否認為其所有，且無證據證明，為被告犯 罪所用，而其餘扣案改造槍彈等物，則與本件被告被訴施用毒品犯行無涉，均不 予宣告沒收，併此敘明。
四、本件被告經合法傳喚，無正當之理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十一條第一項前段、第三百七十一條，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 十四 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 蔡 崇 義
法官 吳 永 宋
法官 董 武 全
右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
法院書記官 黃 全 忠
中 華 民 國 九十四 年 二 月 十六 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。