臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十三年度上訴字第一ОО六號 Ｃ
上 訴 人
即 被 告 戊 ○ ○
選任辯護人 嚴 庚 辰 律師
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十三年度訴字
第二四七號中華民國九十三年十一月五日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院
檢察署九十二年度偵字第七五九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、戊○○曾因重利案件，經台灣台南地方法院於民國（下同）九十一年三月一日， 以九十年度南簡字第九五四號判處有期徒刑三月確定，甫於九十一年五月二日易 科罰金執行完畢，仍不知悔改，竟與其兄游竣州、友人鄭凱元（該二人所涉違反 槍砲彈藥刀械管制條例等罪嫌部分，已分別由本院以九十二年度上訴字第一○三 三號、最高法院以九十三年度台上字第八三七號判決有罪確定）於九十二年一月 十八日下午五時許，偕同黃俊嘉、黃麒偉、吳政輝、張明勝、張明輝、黃啟誠（ 以上六人另經檢察官為不起訴處分確定）等人，至嘉義市○○路○段「一葉日本 料理店」聚餐，席間因故與友人甲○○、丁○○、乙○○三人發生衝突，雙方不 歡而散，復相約於嘉義市○○路與廣州街口談判。詎游竣州心生不悅，為思報復 ，返家持其無故持有具有殺傷力之如附表編號一、二所示之制式手槍二支（下稱 編號一、二手槍）及彈匣與子彈等物（詳如附表編號三至九所示），於同日下午 十一時五十分許，抵達上開約定地點後，因談判不成，雙方一言不合，遂展開鬥 毆（傷害部分均未據告訴），戊○○見狀即與游竣州、鄭凱元共同基於非法持有 槍、彈、恐嚇他人生命、身體安全之犯意聯絡，由戊○○持附表編號一所示之制 式手槍（內含彈匣、子彈），同時同地以加害生命、身體之事，對空鳴槍一響， 並同時恐嚇甲○○、丁○○、乙○○等三人，致生危害於甲○○、丁○○、乙○ ○等人身體、生命之安全，即將槍枝交予並無持槍犯意之其女友陳雅芳（現為戊 ○○之妻），因現場人員仍鬥毆不止，鄭凱元乃自陳雅芳手中拿得附表編號一所 示之手槍，對空鳴槍四響，並朝路旁之丙○○所有車牌號碼二Ｗ─一七七六號自 用小貨車射擊二槍。嗣警方據報趕抵現場，當場在路旁花盆內，扣得戊○○、鄭 凱元所使用之上開附表編號一手槍一支（內含彈匣一個及如附表編號三所示子彈 ），現場扣得如附表編號四、七所示彈殼六顆及彈頭二顆，並在戊○○捲燙頭髮 中查扣如附表編號五所示彈殼一顆，及置於游竣州所有車牌號碼ＺＩ─八三六八 號自用小客車內之附表編號二手槍一支（內含彈匣一個、如附表編號六所示子彈 五顆）、如附表編號八所示彈匣二個及如附表編號九所示子彈二十九顆等物。二、案經嘉義市警察局第一分局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以九十二年度偵 字第七一六號處分不起訴確定後，由台灣高等法院檢察署令轉臺灣嘉義地方法院 檢察署檢察官偵查，而以發見新事實、新證據為由起訴。 理 由
甲、程序方面：
一、按不起訴處分已經確定者，於發見新事實或新證據，得對同一案件再行起訴， 刑事訴訟法第二百六十條第一款定有明文；又刑事訴訟法第二百六十條第一款 所定之「發見新證據」，並包括因傳訊證人發見新證據之情形在內，檢察官依 據證人之證言對被告為不起訴處分確定後，再行傳訊同一證人，如該證人為與 前案證言相異之證言，足認被告有犯罪嫌疑者，仍難謂非發見新證據（最高法 院七十四年度台上字第四一一四號判決參照）。 二、查本件被告戊○○之右揭犯行，雖前經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官認為其 違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪嫌疑尚有不足，而於九十二年三月十二日以 九十二年度偵字第七一六號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書在卷可稽， 然檢察官於不起訴處分確定後，又發見如後述之【證人鄭凱元、證人吳政輝與 前案證言相異之證言】、【測謊鑑定書】及【支援採證案件證物鑑驗報告】等 新證據，足認本件被告戊○○犯嫌重大，揆諸前揭說明，自得再行起訴，尚難 謂其間有「違背刑事訴訟法第二百六十條規定再行起訴」之情事，合先敘明。乙、實體方面：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告戊○○固坦白承認其於前揭鬥毆時在場，並出手阻止鄭凱元 開槍等情，惟否認有右揭開槍恐嚇之犯行，並辯稱：我與證人陳雅芳走近鬥毆 現場時，發現大家在追打，並看到鄭凱元開槍，我就去搶鄭凱元的槍，我用雙 手抓住鄭凱元持槍之手的前小臂，要制止他開槍，但沒搶到，雙方拉扯間，鄭 凱元又開了四、五槍，其中我的手有碰到鄭凱元的槍，所以我左手的火藥殘跡 與頭上的彈殼，就是那時剛好掉在我身上造成的云云。 二、本件被告戊○○與鄭凱元、游竣州等人，於右揭時、地，因談判不成而發生鬥 毆，由游竣州返家取來附表所示之槍、彈等物，即發生本件槍擊事件，當時被 告並在現場，嗣警據報在現埸查扣如附表所示之手槍、子彈、彈殼等物，並在 被告戊○○之頭髮內發現附表編號五所示之彈殼一顆等情，業據被告戊○○坦 承其於前揭鬥毆時在場及現場有人開槍五、六次之事實不諱，並據共犯被告游 竣州、鄭凱元於另案（原審案號：臺灣嘉義地方法院九十二年度訴字第一六０ 號，上訴審案號：本院九十二年度上訴字第一０三三號，下稱鄭凱元案）警詢 、偵審中自白明確，核與被害人甲○○、丁○○、乙○○於警訊及偵查中指訴 之情節大相符，復有扣案之如附表所示之槍、彈可資佐證。綜合上開證據以觀 ，應足認被告該部分之自白，與事實相合，堪信為真實。 三、被告雖矢口否認有開槍恐嚇之犯行，並以前詞置辯，是本院應審認者為：被告 戊○○是否有持槍，並對空鳴槍，以恐嚇示警？經查： ㈠按利用非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之 證據，與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，不 免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。故就刑事訴訟法第一百五十六條第二 項之立法意旨觀之，非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，雖得 作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他 必要之證據，以察其是否與事實相符，仍須有補強證據以擔保該共犯自白之 真實性，始得採為斷罪之依據。是新修正刑事訴訟法第一百五十六條第二項
並規定。然所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要， 倘其得以佐證證人指證之犯罪非屬虛構，能予保障其供證之事實之真實性， 即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此 項證據與證人之供述為綜合判斷，若在客觀上足以使人對被告之犯罪事實獲 得確信之心證者，即足當之，合先敘明。
㈡查被告於右揭時、地，曾持附表編號一所示之手槍對空鳴槍之事實，業據共 犯被告鄭凱元供述如下：
①於另案本院上訴審審理時供述：「案發時是他（即游竣州）弟（即被告） 先開槍的，我也有開槍，我是在他（即被告）開槍之後，才間接從他女朋 友（即陳雅芳）那邊接過來開槍的。」、「我在警局所言，係因當時游竣 州是我老闆，他叫我承擔責任我才這麼說的。」、「游竣州已經要我把他 弟弟（即被告）的部分承擔下來，戊○○在地院才說他沒有開槍。」、「 當時我開了六槍，戊○○開一槍。」等語明確（鄭凱元案本院上訴審卷第 八五、八七、八九、九五頁）。
②於臺灣嘉義地方法院檢察署九十二年度發查字第四三九號案件偵查時及本 件偵查時，以證人身分結證證述：被告當時確曾對空鳴放一槍，然後把槍 交予陳雅芳，我再向陳雅芳拿槍來連續發射，後來我把槍拿給吳政輝，由 吳政輝藏在路旁花盆中等情綦詳（前揭發查卷第四一頁九十二年五月七日 訊問筆錄，本件偵查卷第七十九頁及第八十頁）。 ㈢且觀諸：
①證人吳政輝於嘉義地檢署九十二年度發查字第四三九號案件偵查時及原審 偵審中結證證述：「我只看到他（即被告）對空鳴槍，發完就交他女友， 過一陣子，雙方仍在拉扯時，他女友才拿槍交鄭凱元。」、「當時我聽到 槍聲，回頭看到被告開槍，旁邊便利商店的燈光很亮，我看得很清楚，之 後被告把槍交予陳雅芳，鄭凱元再向陳雅芳拿槍，鄭凱元連續開槍時，被 告並未向前制止，後來鄭凱元把槍拿給我，由我藏在路旁花盆中。」、「 警察到達前，有人叫我們不可以亂說話，所以後來我沒說被告有開槍」等 情（臺灣嘉義地方法院檢察署九十二年度發查字第四三九號發查卷第四八 頁九十二年五月十九日訊問筆錄，九十二年度偵字第七五九二號偵卷第七 十一頁及第七十二頁，原審卷第九十三年十月二十二日審理筆錄）。 ②證人即當無構陷被告可能之被告哥哥游竣州於原審審理中亦結證稱：我聽 到砰砰的聲音，回頭看到鄭凱元開槍，並未看到有人在旁制止，但有看到 吳政輝站在鄭凱元旁邊等語（原審卷第六十八頁及第六十九頁）。 ③證人張明勝於原審審理中結證稱：我先聽到砰的一聲槍響，不知何人所開 ，之後數十分鐘，我才看見鄭凱元連續開槍等語（原審卷第八十二頁至第 八十六頁）。
④證人即被告友人甲○○於原審審理中結證稱：鄭凱元開槍時，被告並未去 制止等語（見原審卷第九十三頁及第九十九頁）。 ⑤證人乙○○於原審審理中證稱：當我聽到連續槍聲從我左邊傳來時，看到 被告在我前面與人拉扯，並沒有跑到槍聲附近等語（原審卷第一三九頁至
第一四三頁）。
經參互核上開證人之證述內容與共犯被告鄭凱元所供述之情節大致相符，足 認鄭凱元之前揭證詞應與事實相合而可採信。
㈣又查，本件案發時，警方據報立即抵達現場，發現被告捲燙髮上掉落彈殼一 顆，並旋於當日晚間十一時五十分許，採集在場之甲○○等十二人雙手虎口 跡證，經送驗結果發現被告左手虎口檢出火藥殘跡（鉛、銻、鋇元素），其 餘人員呈陰性反應等情，有嘉義市警察局九十二年十二月二十五日嘉市警刑 四字第○九二○○一二三二五號函所附之「嘉義市警察局刑警隊支援採證案 件證物鑑驗報告」（含內政部刑事警察局九十二年四月二日刑鑑字第○九二 ○○一三四六三號鑑驗通知書）一份附卷足佐（前揭第七五九二號卷第二十 五頁至第三十三頁），足認被告當時確有開槍之行為甚明。 ㈤再參以，警方在槍擊現場路旁花盆內，扣得編號一手槍一支（內含彈匣一個 、編號三子彈），現場扣得編號四彈殼及編號七彈頭，並在戊○○捲燙頭髮 中查扣編號五彈殼，及在游竣州之前揭小客車內查扣編號二手槍一支（內含 彈匣一個、編號六子彈）、編號八彈匣二個及編號九子彈等物等情，亦有證 人黃啟誠、證人黃俊嘉於警訊時之證述及「警方偵辦案件現場勘查報告」附 卷足憑（見嘉義市警察局第一分局嘉市警一刑字第○九二○○○○二七一號 卷），可予採認。此外，扣案如附表所示之物經鑑定後，其鑑定結果見於附 表鑑定文號及鑑定結果欄所示，屬於槍砲彈藥刀械管制條例所列之槍枝、彈 匣、子彈等，有內政部警政署刑事警察局九十二年三月十日刑鑑字第○九二 ○○一三四九○號函在卷可稽（見第七五九二號偵卷第三四頁至第四三頁） 。
㈥復按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心 理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒 波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意 而屬虛偽不實，故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘 默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又 具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實 之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無 證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職 權（最高法院九十年度台上字第四○九○、六八四六號判決意旨參照）。查 本件被告於偵查中同意送由法務部調查局進行測謊，其對於【案發時其未開 槍】之問題，經採控制問題法、混合問題法等方法施測，結果被告呈情緒波 動之反應，研判有說謊之情，有該局九十三年二月十三日調科南字第○九三 六二四二○二○○號測謊報告書一紙及所附測謊鑑定過程參考資料乙份（含 測謊同意書、身心狀況調查表、測謊問卷內容題組、生理記錄圖、測謊程序 說明、施測者專業資格證明及相關測謊文獻）在卷可參（前揭第七五九二號 偵卷第五一頁至第五九頁）。此測謊之結果，與前開已顯現之積極事證相符 ，當有證據能力，可為參酌之資料，在無積極證據證明測謊過程有何誤差不 正確之情形下，自不能僅以測謊結果與被告之辯解有異，逕認測謊結果不值
參考，是亦可印證共犯被告鄭凱元所為之證述被告開槍乙節，應屬信實，被 告所為當時未開槍之辯詞，不值採信。
㈦綜上所陳，鄭凱元雖係本案犯罪之共犯被告，然本院斟酌前述各項證據之調 查結果，經比較鄭凱元於警詢及偵審中所為前後說詞，認其於前揭發查案檢 察官偵查、本件偵審及另案（即鄭凱元案）本院上訴審審理中所為之供述， 核與事實相合，堪可採信。又審諸鄭凱元與被告戊○○係共同正犯，二人間 對於事實之陳述均可能影響對方之罪責認定，是鄭凱元並無為了脫罪而嫁禍 被告而為虛偽供述之危險，且鄭凱元因本案所涉之共同持槍恐嚇罪，亦經另 案審理結果，認其犯行違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，已分別由本院以九 十二年度上訴字第一○三三號、最高法院以九十三年度台上字第八三七號判 決有罪確定在案，足見共犯被告鄭凱元之自白，其憑信性更高。並參以，鄭 凱元與被告戊○○之胞兄游竣州係僱傭關係，並無怨隙，且案發時亦尚同意 出面為被告戊○○承擔所有罪責，衡情亦再無刻意誣陷被告戊○○之理，益 徵共犯被告鄭凱元之自白，堪以採信。是綜參各項補強證據及經驗法則，應 可認共犯被告鄭凱元所為之前揭指證，與事實相合，可憑採為被告戊○○犯 罪事實之證明。
四、被告戊○○雖又辯謂：我看到鄭凱元開槍，我就去搶鄭凱元的槍，我用雙手抓 住鄭凱元持槍之手的前小臂，要制止他開槍，但沒搶到，雙方拉扯間，鄭凱元 又開了四、五槍，其中我的手有碰到鄭凱元的槍，所以我左手的火藥殘跡與頭 上的彈殼，就是那時剛好掉在我身上造成的云云。並舉出證人陳雅芳、吳政輝 、張明勝、黃啟誠等人為證，惟查：
㈠按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，即謂證人供述之證據前後不符時 ，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌， 作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗 法則，自不得指為違背法令，有最高法院八十一年度臺上字第五三○三號判 決及八十二年度臺非字第一四一號判決可參。
㈡經核下列證人之證詞：
⑴查證人鄭凱元於原審審理中雖證稱：當時我從游竣州手上拿得手槍，我已 忘記被告有無在場，我於九十二年四月十日所為被告曾開槍之告發是不真 實的云云（見原審卷第七一頁至第七九頁），惟此與鄭凱元於前揭第四三 九號發查案件、本件檢察官偵查及另案審理時迭次所供：「被告當時確曾 對空鳴槍，然後把槍交給陳雅芳，陳雅芳再把槍拿給我。」之證述不同， 徵諸鄭凱元於前揭發查字第四三九號案件、及本件偵查及另案審理時，業 已迭次供稱均相一致符合之證詞（詳如前述），當不至於發生在審理中突 然又不復記憶之情事，且鄭凱元已於上開發查案件供稱：當時游竣州是我 老闆，案發後，戊○○及游竣州要我承擔下來，但法院開庭時，游竣州將 責任全推給我，我才告發等語（發查卷九十二年四月十日告訴狀、九十二 年五月七日訊問筆錄），顯見鄭凱元於原審審理中所為不知被告有無開槍 云云，當係附和及迴護被告之虛偽證詞，不足採認。
⑵證人吳政輝於前揭第七一六號案件偵查時，雖供稱：當時是鄭凱元開槍等 語（見前揭第七一六號偵卷九十二年一月十九日訊問筆錄），然此並非證 述本件被告戊○○未曾開槍，故此與吳政輝於前揭第四三九號發查案件及 本件偵審中所為之被告確曾開槍之證詞，非屬兩歧，自不得認為吳政輝關 於被告有無開槍之先後證言反覆不一，無法採信。且參諸【鄭凱元有無開 槍】與【本件被告戊○○有無開槍】二事，在邏輯上並非互不兩立，是僅 憑吳政輝關於鄭凱元開槍之證言自不足反面推斷被告並未開槍，而為被告 有利之認定；況吳政輝嗣於前揭第四三九號發查案件偵查中復供稱：「因 警察至現場前，有人叫我們不可以亂說話，所以我不敢說，但鄭凱元媽媽 去旁聽，開庭回來說游竣州都推給鄭凱元，因我看到的情形不完全是鄭凱 元的責任，才說出來」等語明確（見前揭第四三九號發查卷九十二年五月 十九日訊問筆錄），顯見吳政輝於前揭第七一六號案件所供之鄭凱元開槍 等語，其真意並非謂被告未曾開槍，乃係不願滋惹麻煩，故未供出全情， 因之，無由依吳政輝於前揭第七一六號案件之證詞，遽認被告戊○○並未 開槍之證明。
⑶證人即現為被告配偶之陳雅芳雖於審理中結證稱：當時戊○○沒有開槍， 也沒把手槍交給我，我也沒把手槍交給鄭凱元，鄭凱元開槍時，戊○○有 去制止云云（見前揭第四三九號發查卷九十二年五月二十九日訊問筆錄， 原審卷第一二四頁至第一三０頁），然衡之證人陳雅芳為被告之至親，證 詞已有偏頗之虞，且其證詞核與前述三所示證據不相一致，足徵證人陳雅 芳所述顯係迴護被告之詞，自難期為真實之陳述，不足採信，自不得作為 有利於被告之認定。
⑷證人張明勝於原審審理固證稱：鄭凱元開槍前，被告即已衝過去制止，拉 到鄭凱元的手腕，鄭凱元才開槍云云（見原審卷第八四頁至第八六頁）； 證人黃啟誠證稱：剛開始我聽到鄭凱元開槍，後來才看到被告及好幾個人 去制止，有好幾隻手在搶鄭凱元的槍，應該有拉到鄭凱元，然後鄭凱元又 有對空鳴槍云云（見原審卷第九十頁至第九三頁），而證人陳雅芳證稱： 我確定當時只有被告一人去制止鄭凱元開槍云云（見原審卷第一二九頁） 。互核其等所證，對於「被告何時向前制止鄭凱元開槍」及「幾人向前制 止」等問題之證言，不一其詞，顯有瑕疵，且與證人吳政輝、鄭凱元、游 竣州、甲○○及乙○○前揭關於被告並未制止鄭凱元開槍之所述，並不相 符，是證人張明勝、黃啟誠及陳雅芬關於此部分之證詞，委無足採，不足 據為有利於被告之認定。
㈢再者，證人張明輝、證人張明勝、證人黃俊嘉、證人黃麒偉、證人黃啟誠、 證人甲○○、證人丁○○及證人乙○○於臺灣嘉義地方法院檢察署九十二年 度偵字第七一六號案件偵查時，雖均曾表示：我不知道戊○○有無開槍云云 （見前揭第七一六號偵卷九十二年一月十九日、九十二年二月十四日訊問筆 錄）；證人張明輝、證人張明勝、證人黃俊嘉、證人黃麒偉、證人甲○○、 證人丁○○及證人乙○○於前揭發查字第四三九號案件偵查時，雖均證稱： 我沒看到戊○○開槍等語（見前揭第四三九號發查卷九十二年五月十九日、
九十二年五月二十九日訊問筆錄）；證人游竣州、證人黃啟誠、證人甲○○ 及證人乙○○於原審審理中，雖均證稱：我聽到連續的槍聲，未聽到單獨槍 響等語（見原審卷第六七頁、第九十頁、第九六頁及第一三九頁），上開證 人固未見聞被告戊○○開槍之事實，然並不能據而即推論被告戊○○未有開 槍之行為，況當時因場面混亂，致上開證人未及注意之緣故，是其等之消極 證詞，亦不足為有利於被告之認定。
五、綜合以上證據之調查結果，並參酌各項情況證據，被告戊○○曾經對空開槍之 事實，業據前揭證人鄭凱元證述在卷，警方復於被告捲燙髮上發現彈殼一顆， 而被告左手虎口亦檢驗出火藥殘跡，且被告經測謊後，呈現說謊情形，再有如 附表所示之物品扣案鑑定可憑，被告前揭所辯各節，無法為其有利之認定，均 見前述，是認被告確有開槍犯行。因此，本件事證明確，被告之右揭犯行，堪 予認定。
六、至辯護人聲請傳訊證人吳政輝，惟證人吳政輝業於原審法院到庭經交互詰問而 結證在卷，辯護人復未能舉出有何法院未盡調查之情事，且本件事證已臻明確 ，本院認無再予傳訊之必要，併予敘明。
貳、論罪科刑之理由
一、按意圖犯罪而無故持有手槍及子彈，固可認係意圖供犯罪而持有，其持有槍、 彈與犯特定之罪之間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定， 應從一重之罪處斷。但如持有之初，並無犯特定之罪之意圖，而係於無故持有 行為繼續中，嗣因某種原因之介入，始持以犯罪，其所犯特定之罪而持有之行 為，乃原單純持有繼續犯之一部分，不容割裂而另論以一意圖供犯罪而持有罪 ，更不得因其事後持以犯罪，而追溯至其原單純持有部分，合併論以一個意圖 供犯罪之用而持有罪，故其持有手槍與嗣後所犯特定犯罪之間，並無牽連關係 ，應分論併罰（最高法院九十年度台上字第七四九八號判決可資參照）。 二、核被告戊○○所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持 有手槍罪、第十二條第四項之未經許可持有子彈罪、刑法第三百零五條之恐嚇 罪。
三、被告與游竣州、鄭凱元間就未經許可持有手槍、子彈罪、刑法第三百零五條之 恐嚇罪犯行，互有犯意聯絡及行為之分擔，為共同正犯。 四、被告戊○○同時同地恐嚇甲○○、丁○○、乙○○等三人係一行為觸犯數罪名 ，應從一重處斷。
五、又按行為人之犯罪係同時為之，無法強為先後之分，則其犯罪行為應依刑法第 五十五條前段論處。查被告戊○○同時持有手槍及子彈乃係同時進行，而難以 為先後次序之分，是被告以一持有行為，同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第七 條第四項之未經許可持有手槍罪及第十二條第四項之未經許可持有具殺傷力之 子彈罪，並於持槍、子彈之同時，立即鳴槍恐嚇，並犯刑法第三百零五條之恐 嚇罪，是其所犯上開三罪係屬想像競合犯關係，應依刑法第五十五條前段之規 定，從一較重之未經許可持有手槍罪處斷。
六、再被告戊○○曾因重利案件，經台灣台南地方法院以九十年度南簡字第九五四 號判處有期徒刑三月確定，甫於九十一年五月二日易科罰金執行完畢之情，有
其臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案 記錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上 之刑之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定，加重其刑。參、維持原判之理由
一、原審以被告戊○○罪證明確，因而：
㈠適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前 段、第二十八條、第三百零五條、第五十五條、第四十七條、第四十二條第三 項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，現行法規 所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條之規定。
㈡並審酌被告犯罪之動機（被告因細故即持槍彈於公共場所射擊，危害社會治安 及人身安全甚大，惟尚未射人之意）、目的、手段、所生危害，及其犯罪後否 認之態度等一切情狀，量處有期徒刑五年四月，併科罰金新台幣二十萬元，並 諭知罰金易服勞役之折算標準。
㈢又扣案之附表編號一手槍（含彈匣一個及編號三子彈），係屬違禁物，併依刑 法第三十八條第一項第一款、第二項規定宣告沒收。 ㈣另本件被告僅持有編號一手槍（含彈匣及編號三子彈），惟尚乏證據認其尚知 另有一支手槍、子彈、彈匣存在，就本件被告戊○○部分，自應僅諭知沒收其 所認知之編號一手槍（含彈匣一個及編號三子彈）。至於扣案之編號二手槍、 編號八彈匣及編號六與九子彈另於游竣州因本件槍砲案件由前揭法院判決確定 ，予以宣告沒收，併予說明。
二、本院經核原判決認事用法，並無不合，且量刑參酌法定最輕刑及累犯之加重規 定，亦堪屬允當。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，經查 殊非可取，為無理由，應予駁回
肆、至證人鄭凱元所為之前揭證詞、證人游竣州所為：我把槍拿下車後，鄭凱元就把 槍拿去等證詞、及證人陳雅芳所為：被告並未將槍交給我，我也沒把槍交給鄭凱 元等證詞，是否涉犯刑法第一百六十八條之偽證罪嫌，宜由偵查機關續予偵辦查 明，附為說明。
丙、適用之法律：刑事訴訟法第三百六十八條。本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 十四 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 林 勝 木
法官 蔡 美 美
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
法院書記官 蔡 振 豐
中 華 民 國 九十四 年 二 月 十四 日
附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第三百零五條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
附表：
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│編號│槍彈 │鑑定文號及鑑定結果
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│一 │制式半自動手槍│一、文號：內政部警政署刑事警察局九十二年三月十日刑│ │（含彈匣一個，│ 鑑字第○九二○○一三四九○號函（見嘉義地檢署九│ │槍枝管制編號11│ 十二年度偵字第七五九二號卷第三十四頁至第四十三│ │00000000號） │ 頁）。
│ │ │二、鑑定結果：巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製ＰＴ９１７Ｃ型、│ │ │ 口徑９ｍｍ制式半自動手槍，槍管內具陸條右旋來復│ │ │ 線，機械性能良好，認具殺傷力。
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│二 │制式半自動手槍│一、文號：內政部警政署刑事警察局九十二年三月十日刑│ │（含彈匣一個，│ 鑑字第○九二○○一三四九○號函。│ │槍枝管制編號11│二、鑑定結果：巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製ＰＴ９１７Ｃ型、
│ │00000000號） │ 口徑９ｍｍ制式半自動手槍，槍管內具陸條右旋來復│ │ │ 線，機械性能良好，認具殺傷力。
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│三 │九○口徑制式子│一、文號：同前。
│ │彈一顆 │二、認係口徑九mm（九乘十九mm）制式子彈，具殺傷力。├──┼───────┼─────────────────────────
│四 │九○口徑制式子│一、文號：同前。
│ │彈彈殼六顆 │二、認均係已擊發之口徑九mm（九乘十九mm）制式子彈彈│ │ │ 殼。
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│五 │九○口徑制式子│一、文號：同前。
│ │彈彈殼一顆 │二、認係已擊發之口徑九mm（九乘十九mm）制式子彈彈殼│ │ │ 。
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│六 │九○口徑制式子│一、文號：同前。
│ │彈五顆 │二、認均係口徑九mm（九乘十九mm）制式子彈，認具殺傷│ │ │ 力。
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│七 │制式子彈彈頭二│一、文號：同前。
│ │顆 │二、認均係已擊發之制式子彈彈頭鉛心碎片。└──┴───────┴─────────────────────────
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│八 │制式彈匣二個 │一、文號：同前。
│ │ │二、認均係可供前揭槍枝使用之制式彈匣。├──┼───────┼─────────────────────────
│九 │九○口徑制式子│一、文號：同前。
│ │彈二十九顆（試│二、認均係口徑九mm（九乘十九mm）制式子彈，均具殺傷│ │射六顆） │ 力。
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